Democracia y Orden Público
en el Derecho Interamericano.

Raúl N. Alvarez[1]


Trabajo final del Curso
“Democracia y libertad de expresión
en la doctrina y jurisprudencia interamericanas”
dictado por el Dr. Asdrúbal Aguiar
Carrera Docente y Departamento de Postgrado
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad Nacional de Buenos Aires.
Noviembre de 2006.


El objetivo de este trabajo es realizar una aproximación crítica a la concepción de democracia tal como se encuentra plasmado en el derecho internacional interamericano. Se intenta encontrar, en este plexo jurídico, núcleos temáticos característicos de la teoría del estado. Para ello nos centraremos en el tratamiento que la institucionalidad democrática le da a la vinculación de los derechos humanos con el orden público, en comparación con algunos de los aportes más destacados de la ciencia política actual.
El contexto académico de esta producción es el curso “Democracia y Libertad de expresión en la jurisprudencia interamericana”, que se acredita para la “Carrera Docente” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. En función de esta orientación, se plantea la necesidad de sumar una perspectiva didáctica al enfoque politológico y crítico señalados anteriormente.



Democracia.

La cuestión de la democracia tiene muy larga data en el derecho interamericano, cuyo punto de llegada, puede decirse, es la adopción, el 11 de Septiembre de 2001, de la Carta Democrática Interamericana, hito histórico en el tratamiento de la cuestión, que cristaliza las principales elaboraciones anteriores sobre el tema. Entre las cuestiones que considera, en función del objetivo enunciado al comienzo, vamos a tratar las siguientes:
Democracia como derecho
Democracia Representativa y Participativa.
Democracia como régimen y como modo de vida.

Derecho a la democracia.
Ya en su artículo 1 la carta sostiene que “Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla”. Por lo que (artículo 2) “El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros…”
Vemos que la cuestión de la democracia no es algo atinente ya a los estados nacionales como entidad sino que es trasladado desde el orden interno al interamericano, y puesto en titularidad de las personas como derecho universal cuya función instrumental se orienta en el sentido de la persona humana: “La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos …”(Artículo 7 de la Carta Democrática Interamericana).

Democracia Representativa y Participativa.
El carácter dinámico de la noción de democracia adoptada, tiene su consagración expresa en el artículo 2 de la Carta cuando establece que “La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía…” Y más específicamente, en su artículo 6, preceptúa que “La participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia.”
Vemos que la noción de Democracia receptada en la Carta no se detiene en la figura formal de la representación, sino que absorbe en sus enunciados los aportes más actuales de las tendencias participativas.

Democracia como régimen y como modo de vida.
Recepta asimismo, la Carta Democrática, un largo desarrollo conceptual que ve en la democracia no solo un mecanismo de gobierno plasmado en un régimen político, sino una dimensión mucho más profunda y dinámica, que concibe a la democracia como un modo de vida, como un contenido relativo a la actuación cotidiana. Esta caracterización, permite distinguir, como veremos en el punto siguiente los “elementos esenciales” de los “componentes fundamentales del ejercicio” de la democracia. Los primeros hacen a la legitimidad de origen, y los segundos a la legitimidad de desempeño. Así, un régimen político puede contar inicialmente con los elementos esenciales de una democracia previstos en el art. 3, pero si en su actuación práctica omite los componentes del artículo 4, dejaría de caracterizarse como democrático.
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Operativización del Concepto Democracia.
Operativizar un concepto general implica reducir su nivel de abstracción, para precisar diferentes dimensiones parciales del mismo, de un nivel medio de generalidad. Este es el aporte específico que puede hallarse en los artículos 3 y 4 de la Carta. Cuando estas diversas dimensiones del concepto, adquieren un nivel de particularización tal que permite confrontarlas directamente con el nivel empírico, hablamos ya de indicadores.
Resulta particularmente interesante, a los fines de nuestro estudio, la operativización del concepto de democracia que hacen los artículos 3 y 4 de la Carta Democrática Interamericana. Allí se señalan doce “dimensiones”, subclasificadas en elementos esenciales y componentes fundamentales de su ejercicio.

Son Elementos esenciales de la democracia:
el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales;
el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho;
la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo;
el régimen plural de partidos y organizaciones políticas;
y la separación e independencia de los poderes públicos.

En tanto que son componentes fundamentales de su desempeño los siguientes:

la transparencia de las actividades gubernamentales,
la probidad,
la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública,
el respeto por los derechos sociales
y la libertad de expresión y de prensa.
La subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida
y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia.

Mecanismos de Fortalecimiento y Preservación de la Institucionalidad Democrática. Observación Electoral.
A partir de esta clasificación operativa del concepto de Democracia, la Carta prevé mecanismos de defensa de la institucionalidad democrática. Su análisis no es el objeto de este trabajo. Baste para ello remitir a la lectura de lo establecido en los artículos 17 a 22[2] de la Carta Democrática Interamericana. Consisten en la puesta en funcionamiento de procedimientos, en el ámbito de la OEA, de progresiva trascendencia, conforme el grado de perjuicio ocasionado a la institucionalidad democrática, que pueden llegar, en la hipótesis de máxima, a la suspensión del Estado Miembro de su derecho de participación en la OEA.
A los fines didácticos, sirva de referencia el siguiente cuadro:

Riesgo
Afectación
Alteración
Ruptura
Situación que la motiva
Cuando el gobierno de un Estado Miembro considere que está en riesgo su proceso político institucional democrático o su legítimo ejercicio del poder
situaciones que pudieran afectar el desarrollo del proceso político institucional democrático o el legítimo ejercicio del poder
alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático
que se ha producido la ruptura del orden democrático en un Estado Miembro y que las gestiones diplomáticas han sido infructuosas
Iniciativa
Del Estado Miembro
Secretario General o Consejo Permanente, con consentimiento del Estado Miembro
Cualquier Estado Miembro o el Secretario General

Voluntad estatal
El estado meritúa la situación y solicita asistencia al Secretario General, o al Cjo. Permanente
El estado miembro debe dar su consentimiento a la iniciativa del Secretario o del Consejo
No se requiere
No se requiere
Medidas procedentes
No se especifica
Visitas y/u otras gestiones
Convocatoria al Consejo Permanente para realizar gestiones de buenos oficios, que de resultar infructuosas puede dar lugar a que la Asamblea decida:
1) Reiterar Gestiones
2) Otras medidas
3) Suspensión del estado
Actuación de la Asamblea General y suspensión del ejercicio del Estado Miembro de su participación en la OEA
Fuente
Artículo 17
Artículo 18
Artículo 20 y Artículo 19
Artículo 21

En los casos en que se puede disponer la suspensión del Estado por la Asamblea de la OEA, se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los Estados Miembros, y no se exime al Estado suspendido de su obligación de continuar respetando los derechos humanos.
También institucionaliza la Carta Democrática, mecanismos de observación, con el concurso voluntario del Estado Miembro. Para tales supuestos prevén la suscripción de un convenio en el que se establecerán los medios instrumentales para llevarla a cabo en cada caso, debiendo garantizar el Estado Miembro las condiciones que hagan posible el trabajo efectivo de los observadores, que a su vez asumen un compromiso de imparcialidad en su gestión. En caso de observarse que no están dadas las condiciones necesarias para la realización de elecciones libres y justas, la comisión deberá elaborar un informe al Consejo Permanente a través de la secretaría general. Este último paso, en forma implícita, reenvía a los mecanismos de fortalecimiento y preservación antes detallados.

Orden y Proceso Democrático.
Nos preguntamos si existe relación entre elementos componentes y mecanismos de defensa de la democracia. Como vimos, los artículos artículo 3 y 4 de la Carta Democrática enumeran primero elementos esenciales y luego componentes fundamentales de ejercicio de la democracia. En tanto que los artículos 17 a 21 refieren a los cuatro mecanismos de defensa de la democracia (Riesgo, Afectación, Alteración y Ruptura).
No nos parece válido argumentar al respecto en base a los antecedentes de proyectos de redacción de la carta y de otros documentos internacionales. Una norma jurídica, al igual que todo texto, es una estructura independiente en si misma, que una vez emitida, se independiza de la intención del autor. Buscar “la intención del legislador” no es un método adecuado de interpretación. Seguramente el resultado efectivo, la interpretación auténtica final la va a dar la propia práctica internacional. Por lo pronto, vamos a limitarnos a dar una interpretación posible, que nos parece basada en la redacción literal de los artículos citados.
La idea central, pasa por distinguir la democracia como orden y la democracia como proceso. La primera es una estructura que se da o no se da en un todo, la segunda una dinámica, susceptible de profundización y de grado.
El orden democrático estaría conformado por aquel conjunto de elementos esenciales (artículo 3) que hacen a la democracia una competencia garantizada, libre y plural por el poder. Quedan comprendidos aquí las garantías mínimas, si las cuales no hay democracia pluralista: Derechos Humanos, Estado de Derecho, Pluripartidismo, Separación de poderes y Elecciones libres. Si falta uno de estos elementos, deja de haber orden democrático.
El proceso democrático en cambio, estaría dado por los componentes fundamentales de ejercicio, previstos en el artículo 4 de la Carta. Son la transparencia, la probidad, la responsabilidad gubernamental, los derechos sociales, la subordinación de las instituciones y de la sociedad al poder estatal, todos ellos haciendo eje en la libertad de expresión y pensamiento. Esta última entendida como el núcleo principal de la práctica democrática. La característica dinámica del proceso democrático, supone la estructura (orden) democrático, cuya realización puede ser mejorada, profundizada, en la medida en que se vayan fortaleciendo estos siete componentes.
Los componentes de ejercicio (proceso) democrático son susceptibles de grado. Los elementos fundamentales (orden) democrático conforman una estructura que si falta uno de ellos, deja de ser democrática en un todo. Los términos “proceso” y “orden” surgen de la propia redacción de los artículos citados y dan una clara referencia a los pares dialécticos dinámica/ estructura, y ejercicio práctico/ esencia.
Los mecanismos que hemos denominado de “Alteración” o “Ruptura” refieren al Orden democrático, a la democracia como estructura garantida de libre juego político plural, es decir a la falencia de uno o más de los elementos esenciales. En cambio los mecanismos que denominamos de “Riesgo” o “Afectación” refieren al proceso político democrático, es decir a la merma de alguno de los componentes de ejercicio democrático, pero dan por supuesto que la estructura esencial (orden democrático) no ha sido vulnerada.


Orden Democrático →
Comprende los elementos esenciales
Artículo 3 de la Carta Democrática
Alteración y/o Ruptura
Del Orden Democrático
Artículos 19, 20 y 21 de la Carta Democrática
Proceso Democrático →
Componentes fundamentales
Artículo 4 de la Carta Democrática.
Riesgo y/o Afectación
Del Proceso Democrático
Artículos 17 y 18 de la Carta Democrática.


Poliarquía y Democracia.
El politólogo Robert A. Dahl, exponente más prominente de la teoría pluralista de la democracia, ha propuesto el concepto de Poliarquía para explicar la democracia contemporánea[3]. Parte de la aceptación de las noción de elite política, aunque morigerada, dado que, en una visión optimista, sostiene que la tendencia a la oligarquización de las élites se enfrenta, en los sistemas democráticos, a la tendencia compensatoria de la reciprocidad: si en ejercicio de gobierno la elite no cumple el programa propuesto, en la siguiente elección el electorado no le renueva su confianza. Da por supuesto que la situación de desigualdad en la que se encuentran los ciudadanos influye sobre la efectivización de sus posibilidades de desenvolvimiento político. La llamada “democracia” moderna, se encuentra lejos del ideal propuesto, pero en la medida en que se logren cumplir ciertos requisitos mínimos, permite alcanzar satisfactorios niveles de libertad y una tendencia creciente a la igualdad. A este sistema posible, lo llama “Poliarquía”. Sus notas características fueron definidas y redefinidas en diversas oportunidades. Vamos a tomar, una de sus más recientes formulaciones, cuya versión en español data del año 2004, que sostiene:
“No hay necesidad de describir las instituciones políticas básicas de gobierno representativo en una democracia moderna, pero en este punto debería ser obvio que tal como en el ideal, también en la práctica real la existencia de una democracia representativa presupone que todos sus ciudadanos adultos posean un cuerpo de derechos fundamentales, libertades, y oportunidades. Estas incluyen:
- el derecho a votar en la elección de funcionarios en elecciones libres y honestas;
- el derecho a competir por cargos electivos;
- el derecho a la libre expresión;
- el derecho a formar y participar en organizaciones políticas independientes, incluyendo partidos políticos;
- el derecho al acceso a fuentes de información independientes;
- derechos a cualesquiera otras libertades y oportunidades que puedan ser necesarias para la operación eficaz de las instituciones políticas de democracia en gran escala.
Finalmente, para ser enteramente democrático tal como ahora entendemos el ideal, todos o a la mayoría de los adultos residentes bajo su jurisdicción y obligados por sus leyes deben poseer estos derechos.” [4]

O Dicho en otros términos:

1. “Representantes electos.
2. Elecciones libres honestas y frecuentes.
3. Libertad de expresión
4. Fuentes alternativas de información.
5. Autonomía de asociación
6. Completa inclusión de todos los miembros del demos.”

Dado que esta es una de las caracterizaciones más extendidas en la ciencia política actual, nos parece importante realizar una comparación entre la visión de Poliarquía de Dahl, y la operacionalización del concepto de democracia emergente de los artículos 3 y 4 de la Carta Democrática Interamericana.

Dimensión
Carta Democrática Interamericana
Poliarquía (democracia) según Dahl
Derechos Humanos

el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales;
- derechos a cualesquiera otras libertades y oportunidades que puedan ser necesarias para la operación eficaz de las instituciones políticas de democracia en gran escala.
Estado de Derecho
el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho;

Elecciones:
la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo;
- el derecho a votar en la elección de funcionarios en elecciones libres y honestas
- - el derecho a competir por cargos electivos
Pluralismo:
el régimen plural de partidos y organizaciones políticas;
- el derecho a formar y participar en organizaciones políticas independientes, incluyendo partidos políticos;
Separación de Poderes:
y la separación e independencia de los poderes públicos

Transparencia:
la transparencia de las actividades gubernamentales,
Implícito en acceso a la información.
Probidad:
la probidad
Implícito en la ley compensatoria de la reciprocidad.
Responsabilidad Gubernamental:
la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública,
Implícito en la ley compensatoria de la reciprocidad.
Derechos Sociales:
el respeto por los derechos sociales

Libertad de Expresión:
y la libertad de expresión y de prensa
- el derecho a la libre expresión;
- el derecho al acceso a fuentes de información independientes
Subordinación de las Instituciones:
La subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida
Presupuesto en la noción de sistema político.
Respeto de la sociedad:
y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia.
Presupuesto en la noción de sistema político.

Como puede apreciarse, existe una gran similitud entre ambos conceptos. Todos los componentes de la poliarquía son dimensiones de la democracia, según la Carta. En ambas nociones, el hilo conductor parece estar centrado en la necesidad de libre competencia y de pluralidad de ideas y de organizaciones. La visión pluralista de la democracia, parece ser el núcleo teórico de la versión jurídica dada en la carta.
Efectivamente, analicemos las dimensiones de la democracia no incluidas en la poliarquía. Los Derechos Sociales son uno de los aspectos en los que Dahl piensa con mayor realismo. Son la base del problema, aceptada desde el inicio: la existencia de una desigualdad real y el desafío de cómo establecer un sistema político que permite alcanzar estándares democráticos aceptables, pese a esa limitación originaria.
Probidad y Responsabilidad, forman para Dahl una consecuencia del juego democrático más que un elemento inicial. Están comprendida en su “ley compensatoria de la reciprocidad”: si la elite gobernante no las cumple, será castigada en las próximas elecciones.
La subordinación de las instituciones y el respeto de la sociedad, son elementos que en el pensamiento de Dahl están comprendidos dentro de la misma noción de sistema político, dado que si no existe un previo monopolio del uso de la coerción legítima, el sistema estatal no existe como tal.
Finalmente, las dimensiones no contempladas en el concepto de poliarquía son el estado de derecho y la separación de poderes. Esto es consecuencia de la visión realista del autor. Su mirada no es jurídica. No presta atención a las normas sino a los efectos de las normas. De todos modos, cuando habla de reglas de libre competencia y de elecciones libres, honestas y frecuentes, cabe preguntarse si no supone de algún modo la fijación de reglas operativas y de normas superiores en que éstas se fundamenten.


El Orden Publico

La caracterización del orden público en el derecho interamericano, es anterior a la Carta Democrática. En Particular, nos parece relevante considerar el modo en que este concepto es presentado, en relación a las nociones de bien común, interés general, seguridad nacional y derechos humanos.


Bien Común en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[5].
En su primer considerando, la Declaración nos adelanta que “las instituciones jurídicas y políticas, rectores de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de las circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”. En consecuencia de este fin declarado, al tratar la cuestión del alcance de los derechos del hombre, en su artículo XXVIII, fija que “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”. Según este instrumento, entonces, los derechos de las personas son el fin, pero no pueden expandirse tanto que perjudiquen los mismos derechos de los demás, las “justas exigencias del bienestar general” y el “desenvolvimiento democrático”. La conjunción “y” pareciera indicar la posibilidad de que bienestar general y democracia pudieran marchar separados.

Interés General y Bien Común en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Con mayor precisión, la Convención, cuando refiere, en su artículo 30 al “Alcance de las Restricciones” de derechos nos indica que “Las restricciones permitidas … no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.”
Y más precisamente, en su artículo 32.2, la Convención fija que “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”.
A diferencia de la Declaración Americana, la Convención no establece una bifurcación sino una linealidad entre ambas nociones: “justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”.

Orden Público y Bien Común en la Opinión Consultiva 5.
Resulta central el hito marcado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva nro.5. Allí ahonda en las nociones de Orden Público y Bien común. Define al primero como las“condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios”[6]. En tanto que el bien común serían las “condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de las sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos[7].”
En conocimiento de que las nociones de bien común y orden publico podrían resultar en restricciones lesivas de derechos, se pronuncia a favor de alguna fórmula de equilibrio democrático: “orden público y bien común … en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los Derechos Humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñidas a las justas exigencias de una sociedad democrática que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la convención.[8]”



Justas exigencias
De una sociedad democrática



Bien común derechos humanos
Pero este equilibrio no es igual en todos los derechos. En particular, la libertad de expresión es considerada como uno de los núcleos de la democracia: “se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre…” Es indispensable para el desenvolvimiento de la opinión pública, de los partidos, de los sindicatos, la cultura y la ciencia.

Orden Público, Bien Común y Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva nro. 6.
El concepto es precisado aún más en la Opinión Consultiva nro. 6 de la Corte, que al tratar la cuestión del interés general, retoma y profundiza las nociones de bien común, orden público y equilibrio contenidas en la OC-5, pero varía el criterio de asignación. Si en la OC-5 se opta por el balanceo o equilibrio en al OC-6 parece formularse una caracterización más direccionada: en la que el núcleo sería la protección de los derechos esenciales del hombre, al cual tiende el interés general, como expresión del bien común, integrante del orden público del estado democrático. Dice al Corte: “El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del bien común (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es “la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permiten progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad[9]”

Orden Público Democrático Interés general Bien común Derechos Humanos

La libertad de Expresión como eje de la democracia.

En la Opinión Consultiva 5, dictada a partir del requerimiento de Costa Rica referida a la compatibilidad entre la Ley de Colegiación Obligatoria de Periodistas con el art. 13 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la libertad de pensamiento y expresión prevista en el Artículo 13[10] de la Convención. Allí sostuvo que este derecho “se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre…” “… es una piedra angular de la existencia misma de la sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos y las sociedades científicas y culturales en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, una condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.[11]”
Este carácter de “piedra angular” de la democracia, hace que la Libertad de Expresión y de Prensa tenga una acogida privilegiada en la Carta Democrática. Además de estar comprendida en el elemento esencial de los derechos humanos, se la considera per se como un componente fundamental del ejercicio democrático.
El mismo carácter de piedra angular de la democracia, pero en su aspecto colectivo de libre acceso a la información, ha recibido acogida favorable por la Corte a través de la Sentencia en el Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, suscitado a propósito de la reticencia de este estado a suministrar información en su poder acerca de una empresa extranjera que planeaba llevar adelante un plan de deforestación en gran escala, en el sur de dicho país. Ha sostenido que “… el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso.”[12] En esta sentencia la Corte está ratificando la preeminencia de la libre circulación de ideas, enlazándolo con la cuestión de la transparencia, la responsabilidad de los gobernantes y la democracia participativa.
¿Por qué tiene la libertad de expresión y pensamiento este tratamiento privilegiado? Vamos a proponer aquí una interpretación que se desprende de las fuentes citadas, pero no se expresa en ninguna de ellas. La concepción de la democracia adoptada por el derecho interamericano hace eje en el pluralismo. En este sentido aparece como sumamente coincidente con el pensamiento de Robert Dahl, para quien la democracia debe ser entendida ante todo como poliarquía.
Y dentro de esa concepción pluralista, el rasgo principal está puesto en la pluralidad de organizaciones políticas, la libertad de prensa, el funcionamiento abierto de la opinión pública. Su principal expresión son las elecciones libres, en función de las cuales se establecen particulares garantías a los mecanismos de observación electoral y los mecanismos de fortalecimiento y promoción del régimen democrático?
¿Cuál es el derecho que mejor garantiza ese funcionamiento plural? La libertad de expresión y pensamiento. Porque sin libertad de expresión, ninguna de las instituciones pluralistas antes señaladas podría funcionar.

Perspectiva Crítica sobre Democracia y Orden Público.

Enlace conceptual de Democracia y Orden Público.
Debe destacarse en primer lugar el avance significativo que implica, el hecho de que en el Derecho Interamericano se haya enlazado conceptualmente el Orden Público con la Democracia. Están abiertas aún las heridas del pasado, cuando la invocación del orden público y la seguridad nacional fueron las banderas conceptuales con las que se acompañó el derrocamiento de gobiernos democráticos. De la experiencia transitada parece haberse sedimentado un aprendizaje histórico: el orden público democrático.
Este enlace conceptual se enunciaría entonces, asi: para lograr la plena vigencia de los derechos humanos, la democracia es el principal medio institucional con que contamos. El orden público, en tanto cauce del bien común y del interés general, no puede ser otro que el que se oriente, en el mismo sentido que la democracia, a la realización de los derechos humanos.
Para diferenciar la vieja razón del estado del nuevo tipo de orden público, se acuña entonces el término “Orden Público Democrático”, que como adelantamos, tendrá en la libertad de expresión y pensamiento su piedra angular.

La pregunta sobre los efectos.
Nos preguntamos no obstante si este acotamiento del orden público en el sentido de la democracia y los derechos humanos es suficiente para asegurar la vigencia general de estos últimos. Y la respuesta es que no. Porque los derechos humanos, en tanto pluralidad, comprenden diversas categorías y conjuntos de derechos
En particular, nos preguntamos ¿Cómo puede explicarse que pese al avance de la institucionalidad democrática en Latinoamérica, en los últimos veinte años, las mayorías populares continúen viviendo en condiciones materiales tales que buena parte de sus principales derechos son ignorados a diario?
Lo que en el transcurso cotidiano de la vida social latinoamericana es una denuncia de la situación de injusticia social que padecen vastos sectores de la población, en su traducción jurídica se presenta como conflictos de derechos. La efectivización expansiva de los derechos de algunos, atenta contra la realización práctica de los derechos de los otros.
Si la cuestión social tiene su expresión en conflictos de derechos, la denominación genérica “derechos humanos” no da una pauta clara que permita revertir esta situación de injusticia. Más aun, la encubre.
La Corte Interamericana ha dado una interpretación auténtica de cuáles son los derechos preminentes del orden público democrático. La consagración de la Libertad de Expresión y Pensamiento como piedra angular de la democracia marca la pauta en este sentido. Y como vimos más arriba, nos permite caracterizar el conjunto del andamiaje jurídico interamericano como afín a la visión pluralista de la democracia.


La lucha por la Hegemonía y su traducción jurídica.
Caracterizamos ya la democracia a partir de sus doce dimensiones operativas previstas en los artículos 3 y 4 de la Carta Democrática. Si bien todos y cada uno de ellos es indispensable para considerar como verdaderamente democrático un régimen, parece evidente que entre esa docena de aspectos, algunos han de ser más relevantes que otros. Debe existir un criterio que organice estas nociones al momento de aplicarlos a los casos concretos.
La cuestión ideológica de la hegemonía, y su concreción práctica, al considerarlas desde el aspecto jurídico toma la forma de conflicto de derechos.
Entendemos la noción de Hegemonía en el sentido Gramsciano[13], como aquella situación ideológica y política en la que un grupo o clase social dominante, logra que sus intereses particulares sean identificados, por las clases y grupos subalternos, como representativos de los intereses del conjunto de la sociedad. El interés particular de unos es impuesto ideológicamente como interés nacional.
Traducida al ámbito jurídico, la hegemonía implica que un derecho particular que aparece como interés general, es impuesto sobre los intereses de las mayorías, cuyos derechos parecen menos importantes.
La desigual lucha social hace que los intereses de los sectores dominantes aparezcan como más importantes que los de los sectores dominados. Y esta lucha, en el plano jurídico se presenta como un enfrentamiento entre orden público (interés particular dominante) y derechos particulares (intereses mayoritarios sometidos). Del mismo modo, cuando el conflicto aparece planteado entre diferentes derechos particulares, la opción de uno de ellos como más importante que los otros, supone algún grado beneficio para la sociedad en su conjunto. En el caso de la concepción pluralista de la democracia, la preferencia por la “piedra angular” de la libertad de expresión y pensamiento, es presentada como garante de pluralidad en forma imparcial para todas las personas de una sociedad.
El encubrimiento de la posición de los grupos dominantes como “interés general”, “orden público”, “seguridad nacional” o “bien común”, que la noción de hegemonía implica, es lo que nos ha llevado a preguntarnos sobre la peculiar precisión que estos conceptos tienen en la jurisprudencia y el derecho convencional interamericano.

Crítica a la visión pluralista de la democracia.
El punto de llegada de nuestra reflexión crítica nos lleva a pensar que aquellas críticas que la ciencia social y política planteó respecto del pluralismo, son extensivas a la visión del derecho interamericano sobre ella. Refieren a las condiciones desiguales iniciales de las que parten los sujetos para aprovechar las oportunidades del sistema. Desigual distribución de recursos económicos. Pero también desigual capital simbólico y cultural. Y desigual acceso a los recursos políticos.
El abordaje pluralista es indudablemente más beneficioso que la perspectiva autoritaria. Pero en tanto parte de condiciones de desigualdad inicial de los sujetos, en sus efectos prácticos permite la reproducción de las condiciones de desigualdad social y de injusta privación de derechos de los sectores sociales más bajos de la sociedad.

El desafío de la democracia participativa.
¿Por qué criticamos el enfoque pluralista de la democracia? Porque al partir de condiciones sociales desiguales lleva a reproducir la desigualdad, que en vez de ampliar, reduce profundidad de la democracia.
Afortunadamente la práctica social siempre plantea opciones y está en los actores lograr aprovecharlas. Las graves consecuencias sociales de la aplicación de políticas de ajuste neoliberal, en América Latina, durante la década del 90, ha producido una reacción, por dentro mismo de los carriles de la democracia. La institucionalidad democrática permitió que la respuesta auto-organizada de diversos actores populares, vaya cobrando expresión a través de la conformación de nuevos movimientos políticos y sociales que reivindican una reversión de sus condiciones de explotación económica y sometimiento ideológico.
El protagonismo que intentan tomar estos nuevos actores es lo que da contenido renovado a la democracia, con un sentido participativo. El desafío pasa entonces por hacer del andamiaje institucional un cauce de ampliación de la lucha democrática.

Raúl Néstor Alvarez. Noviembre de 2006

[1] Raúl Néstor Alvarez, Abogado (UBA) , Licenciado en Ciencia Política (UBA), Profesor de Nivel Superior (UTN), Ayudante Docente de la materia “Teoría del Estado” de la carrera de Abogacía, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad de Buenos Aires. lacasilladeraul@yahoo.com.ar

[2] Carta Democrática Interamericana: “IV. Fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática.
Artículo 17: Cuando el gobierno de un Estado Miembro considere que está en riesgo su proceso político institucional democrático o su legítimo ejercicio del poder, podrá recurrir al Secretario General o al Consejo Permanente a fin de solicitar asistencia para el fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática.
Artículo 18: Cuando en un Estado Miembro se produzcan situaciones que pudieran afectar el desarrollo del proceso político institucional democrático o el legítimo ejercicio del poder, el Secretario General o el Consejo Permanente podrá, con el consentimiento previo del gobierno afectado, disponer visitas y otras gestiones con la finalidad de hacer un análisis de la situación. El Secretario General elevará un informe al Consejo Permanente, y éste realizará una apreciación colectiva de la situación y, en caso necesario, podrá adoptar decisiones dirigidas a la preservación de la institucionalidad democrática y su fortalecimiento.
Artículo 19: Basado en los principios de la Carta de la OEA y con sujeción a sus normas, y en concordancia con la cláusula democrática contenida en la Declaración de la ciudad de Quebec, la ruptura del orden democrático o una alteración del orden constitucional que afecte gravemente el orden democrático en un Estado Miembro constituye, mientras persista, un obstáculo insuperable para la participación de su gobierno en las sesiones de la Asamblea General, de la Reunión de Consulta, de los Consejos de la Organización y de las conferencias especializadas, de las comisiones, grupos de trabajo y demás órganos de la Organización.
Artículo 20: En caso de que en un Estado Miembro se produzca una alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado Miembro o el Secretario General podrá solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente para realizar una apreciación colectiva de la situación y adoptar las decisiones que estime conveniente.
El Consejo Permanente, según la situación, podrá disponer la realización de las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la institucionalidad democrática.
Si las gestiones diplomáticas resultaren infructuosas o si la urgencia del caso lo aconsejare, el Consejo Permanente convocará de inmediato un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General para que ésta adopte las decisiones que estime apropiadas, incluyendo gestiones diplomáticas, conforme a la Carta de la Organización, el derecho internacional y las disposiciones de la presente Carta Democrática.
Durante el proceso se realizarán las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la institucionalidad democrática.
Artículo 21: Cuando la Asamblea General, convocada a un período extraordinario de sesiones, constate que se ha producido la ruptura del orden democrático en un Estado Miembro y que las gestiones diplomáticas han sido infructuosas, conforme a la Carta de la OEA tomará la decisión de suspender a dicho Estado Miembro del ejercicio de su derecho de participación en la OEA con el voto afirmativo de los dos tercios de los Estados Miembros. La suspensión entrará en vigor de inmediato.

El Estado Miembro que hubiera sido objeto de suspensión deberá continuar observando el cumplimiento de sus obligaciones como miembro de la Organización, en particular en materia de derechos humanos.
Adoptada la decisión de suspender a un gobierno, la Organización mantendrá sus gestiones diplomáticas para el restablecimiento de la democracia en el Estado Miembro afectado.
Artículo 22: Una vez superada la situación que motivó la suspensión, cualquier Estado Miembro o el Secretario General podrá proponer a la Asamblea General el levantamiento de la suspensión. Esta decisión se adoptará por el voto de los dos tercios de los Estados Miembros, de acuerdo con la Carta de la OEA.

[3] Respuela, Sofía: “La democracia: una discusión en torno a sus significados”. En Pinto, Julio (Compilador): “Introducción a la Ciencia Política”. EUDEBA. 1995, Buenos Aires. Página 290.
[4] Dahl, Robert. Los sistemas políticos democráticos en los países avanzados: éxitos y desafíos. En libro: Nueva Hegemonía Mundial. Alternativas de cambio y movimientos sociales. Atilio A. Boron (compilador). CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina. 2004. p. 208.
Disponible en la World Wide Web: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/hegemo/dahl.rtf

[5] Todos los documentos del sistema interamericano citados en este trabajo, puede hallarse en la página oficial http://www.corteidh.or.cr/

[6] Opinión Consultiva 5/85, párrafo 64.
[7] Opinión Consultiva 5/85, párrafo 66.
[8] Opinión Consultiva 5/85, párrafo 67.
[9] Opinión Consultiva 6/86, párrafo 29.
[10] Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. “

[11] Opinión consultiva 5/85, párrafo 70.
[12] Sentencia 151 Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile del 19.11.06
[13] “… creando de este modo la hegemonía de un grupo social fundamental sobre una serie de grupos subordinados. El Estado se concibe efectivamente como un organismo propio de un grupo, destinado a crear las condiciones favorables para la máxima expansión de dicho grupo; pero este desarrollo y esta expansión se conciben y presentan como la fuerza motriz de una expansión universal, de un desarrollo de todas las energías `nacionales´, es decir, el grupo dominante es coordinado concretamente a los intereses generales de los grupos subordinados y la vida estatal es concebida como una formación y una superación continuas de equilibrios inestables (en el ámbito de la ley) entre los intereses del grupo fundamental y los de los grupos subordinados, equilibrios en que los intereses del grupo dominante predominan, pero hasta cierto punto, es decir, no hasta el mezquino interés económico corporativo.” Gramsci, Antonio, “La política y el Estado moderno”, pag. 113, Editorial Planeta- De Agostini, Barcelona. 1993.

Etica y Política

En una visión inmanente a las relaciones sociales.

Por Raúl N. Alvarez

Presentado ante el

Taller sobre Etica y Política.

Realizado el 20 de Septiembre de 2006 por el

Instituto de Derecho Político y el

Instituto de Filosofía del Derecho

Del Colegio de Abogados de San Martín.

Cuando hablemos de “ética” y de “política”, en este trabajo, lo haremos en un sentido amplio, refiriendo por el primer término lo relativo al mundo de las valoraciones, y por el segundo lo relativo al poder, en general.

Sostendremos aquí la concepción de una ética política inmanente a las relaciones sociales. Vamos a considerar sucesivamente cómo se expresa esta cuestión en Maquiavelo, en Marx y en Foucault.

Para la construcción del Estado

Maquiavelo, refiere esta cuestión a través de los consejos que da al Príncipe. En el cruce de valores y poder, el florentino se inclina por éste último. “El Príncipe” es una obra encaminada a la construcción y conservación del Estado. Este es el fin preeminente y todo lo que haga e príncipe encaminado en tal sentido, es bueno. En cambio todo lo que lo lleve a debilitar su poder y a perder el principado, es malo.

Entre otros consejos encaminados a la construcción del Estado, Maquiavelo aconseja parecer virtuoso y tener fama de religioso. Pero no debe respetar la palabra empeñada, y regir su conducta por la moral y la fe, si esto lo aleja de su objetivo principal, el principado.

Maquiavelo no niega la existencia de una moral trascendente y universal, basada en la religión. Pero la separa de la política, a la que le atribuye sus propias reglas.

Entre los poderes que debe tratar de construir el Príncipe, tiene preeminencia a fuerza militar propia. Las buenas leyes y la obediencia a las mismas, son un factor secundario. Si se tiene fuerza militar, se puede obtener buenas leyes y obediencia. Pero no a la inversa.

La gran ruptura de Maquiavelo con la teoría política medieval, consiste en circunscribir para la política un ámbito de acción y estudio no subsumido a la legitimación descendente proveniente de Dios. En este sentido Maquiavelo inaugura la ciencia política moderna.

¿Por qué produce Maquiavelo esta ruptura? Porque escribe en una determinada coyuntura histórica, en la que existen dos bloques sociales en disputa, y el florentino toma partido por el bando más moderno y progresista. La Italia de su época se debatía entre dos fórmulas político/ sociales. De un lado, el feudalismo tradicional, con su característica estructura fragmentada de poder vasallático, en cuya cúspide se ubica un rey que no es soberano, sino simplemente el centro de imputación de la cadena vasallática. Un poder económico y político agotado que no puede evitar el desgaste que significa la mercantilización y la modernización. Por otro lado, la sociedad que quiere surgir, el crecientemente influyente capital comercial, el auge urbano, y los nuevos pobres, liberados de las relaciones de servidumbre tradicional. En palabras de Maquiavelo, “el pueblo”. ¿Qué quieren los nobles? Oprimir al pueblo. ¿Qué quiere el pueblo? No ser oprimido. ¿Qué debe hacer el príncipe? Ganarse el apoyo del pueblo, que es muy fácil, pues basta con no oprimirlo, y mantener acotado el poder de los nobles, que son los únicos que podrían enfrentarlo. Ese es el sistema de fuerzas en el que “El Príncipe” propone la formación de un nuevo estado. La Monarquía Feudal, de un lado, el Estado Absolutista del otro. Entre ambos, Maquiavelo apuesta a la modernización, del lado de la nación, del pueblo y del progreso.

La opción política concreta que motiva a Maquiavelo a escribir “El Príncipe” y dedicárselo a Lorenzo de Medici, más allá de su manifiesta amoralidad ¿no supone una valoración acerca de las alternativas políticas en pugna? Es en este sentido que podemos pensar esta obra como fundadora de una ética política, que desentendida de supuestos valores transterrenales, se base en la lógica de la propia lucha política y social. En este sentido, el maestro Florentino aparece como el fundador de una ética política inmanente a conflictividad de las relaciones sociales.

Para la revolución social

Marx va a criticar fuertemente la moral de origen religioso. Esta sería una suerte de representación mental que hace aparecer invertidas las relaciones sociales, sirviendo para ocultar y distorsionar las relaciones de explotación y dominación. La moral, la ética y las religiones, forman, para Marx, parte de la ideología, y como tal, encubren la realidad de los conflictos sociales y políticos, con el sentido de impedir que los dominados se rebelen contra el orden establecido. La función de la moral tradicional sería entonces ideológica: impedir que la clase dominada revierta esta dominación.

La formulación más divulgada del marxismo, resumida en el famoso “prólogo” explica la sociedad como compuesta de una infraestructura económica y dos superestructuras, una ideológica y una política. El derecho sería un componente de ambas superestructuras. Lo económico, las relaciones de apropiación de los medios de producción, sería entonces la base que determina en última instancia los aspectos ideológico y político, que tienen por función, reproducir las relaciones de producción que los determinan. Una visión menos mecanicista del marxismo postula que la dialéctica materialista es aplicable a las relaciones sociales que componen la estructura social. Así, a partir de la apropiación de los medios de producción por la clase dominante, se sigue que aquellos que no los poseen, para subvenir su subsistencia, deben entrar en relaciones con éstos, en relaciones de producción. Que son por tanto desiguales, dado que los propietarios dominan y explotan a los no propietarios. Los dominados aportan su fuerza de trabajo, que pasa a engrosar la propiedad del polo dominante de la relación, dejando como beneficio, a los trabajadores sometidos, solo los medios materiales necesarios para reproducir su fuerza de trabajo. Como estas relaciones de explotación son desiguales, no serían consentidas voluntariamente por los dominados. Para lograr este fin se recurre al uso de la fuerza y al control ideológico. Según la dominación sea más o menos estable, se inclinará más por el elemento ideológico (moral, religión, educación, comunicación), o más por el elemento político (estado, derecho, coerción).

Tenemos entonces que estas las desiguales relaciones sociales, están compuestas por diferentes aspectos: el económico, el político, el jurídico, el ideológico, el comunicacional, el cultural, etc. De todos ellos, el aspecto económico es más importante que los demás, pero todos ellos son constitutivamente necesarios para conformar la relación social. A su vez, las relaciones sociales vinculan de diversas maneras al conjunto de cada uno de los individuos que componen una sociedad, formando una inmensa red de relaciones desiguales. Cada relación social es a la vez económica, política e ideológica. Y como cada aspecto interactúa con los otros, solo a los efectos analíticos pueden ser separados, dado que en la práctica social, forman una unidad.

Tal como sostenía Marx, la apelación a una moral trascendente o deísta juega un importante papel en esta relación social en cuanto impide ver estas relaciones como vínculos de explotación y de apropiación del excedente de unos por otros.

Ante la toma de conciencia de esta explotación, la esfera valorativa de la relación social no se extingue, sino que al contrario, renace como ética revolucionaria. Tener conciencia de la explotación y la dominación es un punto de inflexión para el sujeto, que a partir de entonces se verá éticamente obligado a denunciar ese sometimiento y luchar contra él. Llevado este fenómeno de toma de conciencia a la generalidad de los miembros de la clase desposeída, se transforma en un llamamiento a organizar la acción revolucionaria a fin de eliminar las relaciones de apropiación desigual de los medios de producción, condición necesaria para alcanzar una verdadera democracia.

La misma crítica a la política y a la moral es aplicable a las normas jurídicas. Estas son expresión de las relaciones de propiedad desigual y son un medio para reproducirlas. No existe norma universal en una sociedad desigual. El derecho juega una complicidad de fondo con el sistema de propiedad en el que se aplica, de modo de asegurar la propiedad de unos y simultáneamente, la desapropiación de otros. Y así como son un medio de dominación, pueden servir como un medio de resistencia y reversión de esa dominación. La apariencia de supremacía de lo jurídico sobre lo económico y lo político es denunciada como un fetiche, necesario para que el derecho siga siendo acatado, es decir, siga cumpliendo su función.

Los dos componentes de una teoría marxista de la ética: la crítica a la moral trascendente y la postulación de una ética revolucionaria, pueden ser concebidos, del mismo modo que en Maquiavelo, como una opción valorativa, como una ética apegada a la lucha tal como se libra en el seno de la relación social de la que emerge.

Para la crítica al poder.

Foucault también va a ser un crítico de las disciplinas valorativas tradicionales. Pero en el marco de una crítica más profunda a de las relaciones sociales actuales y también a los movimientos que se oponen a esas relaciones de dominación.

Las características intrínsecas del pensamiento foucaulteano, su oposición a la universalidad de los discursos, su crítica a las estructuras, y a la misma noción de autor, hacen impropio intentar resumir su pensamiento.

A los efectos de la presentación de nuestras ideas, permítasenos decir al menos que piensa la sociedad humana como una inmensa red de relaciones de saber- poder. El saber construye poder sobre el otro. Y el poder a su vez produce saber que permite dominar al otro. Estas relaciones de saber-poder son desiguales, dado que unos dominan a otros. Pero el poder los traspasa, dado que los dominadores son dominados a su vez por otros, de modo que no existe una terminal de estas relaciones de poder. El poder tiene entonces una estrategia objetiva, pero sin conducción. Nadie lo dirige especialmente, aunque todos lo reproducimos constantemente.

Parte de este saber, que se practica como poder, se expresa en términos éticos o valorativos. Los valores morales son una esfera del saber que apoyan y son generados por el poder.

Del mismo modo el derecho objetivo, en tanto norma jurídica. Es un modo de ejercicio del poder que supone un saber, y se aplica en el sentido de la estrategia de dominación general de la sociedad.

A su vez, los sujetos sometidos, nunca son inertes a la dominación. Siempre tienen distintos grados de interiorización y de resistencia a las relaciones de saber poder que los constituyen como sujetos. Esta capacidad de resistir de los dominados, esta capacidad de producir saber alternativo, es lo que le da dinámica a la estructura de relaciones sociales.

Su aporte más significativo a la crítica de la sociedad contemporánea es la crítica disciplinaria. Las instituciones disciplinarias (cárcel, hospital, escuela, fábrica, manicomio, etc.) funcionan en el sentido de inculcar corporal y subjetivamente disciplinas en las personas. Interiorizan en los sujetos, los medios de control social, de modo que cada persona se controle autónomamente, creyendo que al hacerlo está ejerciendo su libertad. La misma noción de sujeto sería una falsedad, dado que la subjetividad es constituida desde afuera de las personas, por las redes de saber-poder que lo hacen ser.

En las sociedades modernas, disciplinarias, la dimensión valorativa no se expresa ya en términos del bien y el mal. La ciencia ha penetrado las relaciones sociales. La valoración deja de tener un cauce moral religioso para transformarse en normativa. De modo que las nociones de bien y mal mutan en los conceptos de normal/ anormal. Lo normal es una síntesis moderna de estándares biológicos y estándares normativos, a mitad de camino del derecho, la biología y la moral, las redes de poder constituyen a los individuos preceptivamente como normales. Generando un demarcación social que deja afuera a los anormales, destinados al encierro en prisiones, manicominos, hospitales o correccionales. La prisión tiene entonces un sentido social: concentrar el ejercicio de todas las disciplinas sobre el cuerpo de los anormales, y demarcar con su encierro aquello que las personas normales deben realizar, si quieren mantenerse fuera de la prisión. Normalidad y anormalidad son el nuevo sentido del bien y el mal.

A diferencia de Marx, Foucault no considera posible una acción revolucionaria organizada contra el sistema de dominación. Su crítica a las estructuras abarca también una crítica a las estructuras alternativas. Denuncia la recurrencia de las estructuras. Proponer un cambio general del sistema es reproducir el sistema.

El campo de la crítica y la rebelión, es entonces local, parcial, frente por frente, institución por institución. Su crítica del poder y del saber, que incluye una crítica de la ética y del derecho, lo llevan a criticarse incluso a si mismo, inhibiéndolo como filósofo revolucionario.

No obstante hay una constante valorativa en su pensamiento. Es un filósofo crítico de las relaciones de dominación. Y en cada párrafo de su discurso aparece la solidaridad del enunciador con personajes sometidos del relato. Hay una constante foucaulteana de defensa anti-poder. Una especie de valoración positiva del contra-poder-saber. ¿No es esto también una ética política de la contestación?

Conclusión.

En los tres autores encontramos el planteo de un distanciamiento de la moral tradicional, que se supone apegada al pasado, o cómplice de la dominación. Y en los tres puede encontrarse una recomposición de una ética política, centrada en la lucha, en la práctica de las relaciones de poder y resistencia, en la localidad de la contradicción. Nos preguntamos entonces, si la dinámica conflictiva de las relaciones sociales, no supone la existencia de una dimensión ética inmanente a cada lucha y a cada relación social, en tanto valora como positivamente bueno, la reversión de la dominación existente.

Raúl N. Alvarez. Septiembre 2006.

El abogado y la lucha por la justicia.
Derecho y Sociedad ante el Bicentenario.

Raúl Néstor Alvarez[1]
Colegio de Abogados de San Martín.

XV Conferencia
Nacional de Abogados
“La Abogacía Rumbo al 2010:
Balance al Siglo XX.
Perspectivas del XXI”


La pregunta que nos formulamos en este trabajo es ¿Cuál es el rol del abogado en la sociedad argentina del bicentenario? Y conjuntamente con ello ¿a qué se refiere el “Será Justicia” que tantas veces reiteramos en nuestros escritos? Para ello, vamos a enunciar simple y brevemente un marco teórico. Dentro de este desarrollo conceptual vamos a presentar la idea de los “juegos de legalidad”. Para luego caracterizar un concepto de justicia, y el rol del abogado frente a estas cuestiones.
Adelantamos desde ya que concebimos la función de la abogacía como la articulación en el plano jurídico formal, de los conflictos que plantean las relaciones sociales. En tanto expresión de conflictos, la participación de los abogados es un requerimiento indispensable en el ejercicio de las reclamaciones de cada una de las partes en conflicto.
Nos parece que este recorrido discursivo puede ser un aporte interesante al debate sobre la Argentina del Bicentenario en general, y al rol de la abogacía en particular.


Sociedad, Derecho y Estado.
Partimos de concebir la sociedad como una red de relaciones sociales entre individuos que se apropian desigualmente de los recursos materiales, políticos y simbólicos. Esta desigual apropiación hace que las relaciones sociales sean también desiguales.[2]

El derecho es un aspecto prescriptivo (deber ser) de esas relaciones sociales, cuya violación puede dar lugar a la intervención coercitiva del estado. La norma jurídica, en tanto deber ser, supone la universal igualdad y libertad de los sujetos. Esta igualad abstracta es condición de posibilidad de la desigualdad concreta que se da en el plano de las relaciones sociales[3]. La norma no determina desde arriba la relación social desigual, sino que es un componente necesario de ella. Existe una “doble vida”[4] del derecho: igualdad universal en el campo del deber ser abstracto y desigualdad concreta en el ser material.

El estado es el aspecto de poder de las relaciones sociales, que cobra apariencia objetiva en las instituciones estatales[5]. Pero en la realidad material de la relación social, no existen tres sujetos, sino dos, dado que el estado, que aparenta ser un tercero neutral (de acuerdo a su deber ser universal) no es sino la articulación de los aspectos de poder, de esa relación, a favor de su polo dominante. El estado expresa (permea), en su institucionalización, el antagonismo desigual de las relaciones sociales. Tampoco es externo a ellas, sino un aspecto constitutivo de las mismas, que para favorecer su intervención desigual se enmascara de universalidad.

Poder en las Relaciones Sociales.
En cada una de las relaciones sociales que conforman el entramado social, existe un elemento económico, un elemento simbólico y un elemento político, o de poder. No solo hay poder en el ejercicio de facultades del estado (macro) sino en la capilaridad local de cada relación social particular (micro).
“… por poder hay que comprender, primero, la multiplicidad de las relaciones de fuerza inmanentes y propias del dominio en que se ejercen y que son constitutivas de su organización; el juego que por medio de luchas y enfrentamientos incesantes las transforma, las refuerza, las invierte; los apoyos que dichas relaciones de fuerza encuentran las unas en las otras, de modo que formen cadena o sistema, o al contrario, los corrimientos, las contradicciones que aíslan a unas de otras; las estrategias , por último, que las tornan efectivas, y cuyo diagrama general o cristalización institucional toma forma en los aparatos estatales, en la formulación de la ley, en las hegemonías sociales… el poder no es una institución, y no es una estructura … es el nombre que se presta a una situación estratégica compleja en una sociedad dada.”[6]

La relación social hace el derecho.
Ahora bien, si el derecho es el aspecto prescriptivo de la relación social y no algo externo a ella ¿Cómo opera en la práctica? ¿El derecho determina la sociedad o la sociedad determina al derecho? ¿Cómo se resuelve esa dualidad ser/ deber ser?
Adelantamos nuestra respuesta: no se resuelve. La relación entre derecho y sociedad es compleja y dialéctica, de modo tal que mantiene esa dualidad para sostener la situación establecida de las luchas que se libran en las relaciones sociales.

Concretamente, proponemos pensar la relación entre el derecho y la sociedad de las siguientes maneras:

I) El derecho como medio del orden social: la norma jurídica positiva establece pautas de conducta a la que deben atenerse los miembros de una sociedad para vivir en orden. El estado imparte directivas, que se expresan a través de normas y actos jurídicos que obliga a las personas, y éstas los cumplen. Es la visión positivista tradicional del derecho.[7]


II) El derecho como realidad puramente discursiva: En algunas situaciones, el mantenimiento de las relaciones sociales requiere que exista una norma que enuncie determinados contenidos prescriptivos, aunque después no sean cumplidos. Basta con que el derecho esté enunciado (y no se cumpla) para estabilizar la relación social desigual en términos aceptables. El caso típico sería el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias de las empresas establecido en el artículo 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina. Aquí el derecho es un puro discurso ideológico. Opera en el ámbito de las representaciones. Pero no regula efectivamente conductas. [8]


III) Vacíos del derecho. La relación social que se co-constituye con el derecho, en algunos casos necesita el vacío preceptivo, la anomia, la laguna jurídica. Los aspectos económicos y políticos de la relación social se desenvuelven solos, sin acompañamiento del deber ser jurídico. Un ejemplo sería el retardamiento constante de la legislación ambiental sobre los efectos contaminantes de determinados productos y actividades. Hasta tanto no se descubre que tienen efectos nocivos, es funcional que el derecho no prescriba nada. La innovación tecnológica plantea en este aspecto problemas que el derecho no puede resolver. Y mientras tanto, se llevan a la práctica de manera que más le conviene a quienes se han apropiado de esas innovaciones en su particular beneficio. [9]


IV) Ilegalismo estatal. Cuentan aquí los casos en los que la existencia de un determinado precepto jurídico es condición necesaria para que en la práctica, el estado lleve a cabo actividades exactamente contrarias al precepto positivo establecido. El sistema penitenciario es un ejemplo permanente de este fenómeno. Las normas expresas rezan, como en el caso argentino, que “Las cárceles serán para seguridad y no para castigo de los reos”. Pero en la práctica carcelaria, el estado lleva adelante un accionar exactamente contrario. Un positivista diría: la norma no se cumple, o el funcionario que la trasgrede comete un ilícito. Pero el funcionamiento real de esa relación social jurídica es diferente: la enunciación discursiva del derecho, es condición necesaria para que el la práctica social el estado pueda actuar en sentido exactamente contrario.[10]

Pensado en estos términos dialécticos, relacionales y complejos, el derecho no regula la sociedad, sino que existe un “juego de la legalidad” una administración discrecional del derecho, a favor de la desigualdad de las relaciones sociales, con vistas a doblegar la renovada resistencia de quienes sufren esa desigualdad[11].

¿Cuál es entonces el papel del abogado?
La desigualdad de las relaciones sociales nunca es estable sino que genera permanente resistencia[12]. Está expuesta a la impugnación de los sectores sometidos. Cada relación desigual es una lucha. Hay poderes desiguales que se enfrentan, resisten y traspasan. La sociedad es un suelo movedizo de conflicto permanente. Esa conflictividad de las relaciones sociales, tiene, como dijimos, un aspecto jurídico, un “juego de legalidad”.
La función de los abogados es defender a cada una de las partes de la relación social en el juego de la legalidad. La especificidad técnica del discurso jurídico genera “opacidad”. Lejos de ser conocida por todos, como se presume, la norma es de difícil conocimiento para el común de las personas. Es el juego desigual de poder que tiende el derecho a los sectores subalternos de la sociedad. La función del abogado, que cuenta con ese conocimiento técnico, es la de participar, en esas relaciones de lucha social, a favor de una u otra de las partes.
Cuando un conflicto, propio de una relación social, se expresa en su aspecto jurídico, es decir, cuando se configura un conflicto jurídico, emergen siempre al menos dos partes en pugna. El derecho de las sociedades capitalistas reconoce a toda persona la garantía de defensa en juicio. En el ejercicio diario de esa garantía, el abogado realiza su función. Pero la defensa en juicio también calca o reproduce las desigualdades de la sociedad capitalista. Quienes ejercen el control de los medios del hacer social siempre cuentan con un abogado que los defienda. Pero quienes tienen que defenderse de esta dominación y/o explotación, tienen graves dificultades para acceder a servicios jurídicos de calidad. Entonces reivindicar la defensa en juicio de ambas partes del conflicto, en forma igualitaria y efectiva, es una manera de reivindicar el derecho a la defensa jurídica de los pobres, los dominados y los postergados.

¿Dónde está la justicia?
Si pensamos el derecho como un aspecto normativo de las relaciones sociales. Si no nos basamos en valores supraterrenales. Si no nos guiamos por la existencia de un supuesto derecho natural. Si pensamos la sociedad y el derecho sin concebir la existencia de un Dios que discierna abstractamente el bien del mal ¿cómo determinar qué es la justicia? ¿Cómo optar valorativamente entre uno u otro polo de las relaciones sociales en lucha? Proponemos una opción: seguir el sentido inverso de las relaciones de dominación. Cada relación social debe ser considerada en concreto. Caso por caso, a nivel local / particular. En cada relación social, si se la analiza críticamente, podrán encontrarse relaciones de apropiación y de poder, y podrá establecerse un criterio acerca de cuál es el polo dominante y cuál el sometido, cuál domina y cuál resiste.
La justicia no es un valor abstracto, proveniente de otro mundo o descendente de una divinidad. La justicia como todo valor, es inmanente a las relaciones sociales. En cada lucha puede verificarse quién ejerce el poder y quiénes ejercen la resistencia. Del lado de esa resistencia, está la justicia, siempre plural, instantánea, e inasible.

Conclusión.
La acción justa del abogado, entonces, es aquella que potencia la lucha jurídica a favor de la resistencia a la dominación ¿cómo? Analizando y denunciando los juegos de legalidad.

Raúl N. Alvarez. Invierno de 2007.

[1] Abogado (UBA), Licenciado en Ciencia Política (UBA), Profesor de Nivel Superior (UTN) y Auxiliar Docente de la materia “Teoría del Estado” en la Facultad de Derecho, UBA. lacasilladeraul@yahoo.com.ar

[2] “El entramado fundamental (aunque no único) de una sociedad capitalista, y lo que la caracteriza como tal sociedad capitalista, son sus relaciones de producción. Éstas son relaciones desiguales y, últimamente, contradictorias, establecidas en una fundamental célula de la sociedad: el proceso y lugar de trabajo”.O’Donnell, Guillermo “El estado burocrático autoritario”. Bs. As. 1982. Cap. I.
[3] “A nivel del análisis jurídico, naturalmente, los fenómenos objetivos de la relación de producción aparecen únicamente como fenómenos mediados por las voluntades de los sujetos libres e independientes que la norma está llamada a regular, pero como tales conductas son funcionales respecto del modo objetivo de la producción, así también la norma jurídica, por cuanto las disciplina como conductas libres, actúa como articulación necesaria del moderno modo de producción…” “… real duplicidad del derecho, en cuanto normación ordenadora de un tipo de sociedad organizada para la producción mediante el cambio y consecuentemente, en cuanto normación ordenada por una objetiva estructura social material…” CERRONI, Umberto. “Marx y el derecho moderno”. Jorge Alvarez Editor. Buenos Aires. 1965. Páginas 83 y 93.
[4] “Todas las premisas de esta vida egoísta subsisten el la sociedad civil al margen de la esfera del Estado, pero como cualidades de la sociedad civil… una doble vida, una celestial y otra terrenal; la vida de la comunidad política en la que se considera ser colectivo y la vida en la sociedad civil en la que actúa como hombre privado…” MARX, Karl. “Sobre la cuestión judía”. Pagina 19. Prometeo Libros. Buenos Aires. 2004.-
[5] “El Estado es una relación social, así como el capital es una relación social.1 Pero la naturaleza relacional del Estado está especificada por su rasgo característico: la dominación, por eso decimos que el Estado es la relación básica de dominación que existe en una sociedad, la que separa a los dominantes de los dominados en una estructura social (O'Donnell, 1979: 291). En este sentido, no es posible escindir Estado de Sociedad, como no es posible escindir lo económico de lo político, porque ambos son partes co-constitutivas de una única realidad: la relación social capitalista. Entonces, cuando se habla de Estado se habla de la relación global que lo articula con la sociedad. El Estado no es algo externo a la sociedad, o que aparece a posteriori. Está intrínsecamente ligado a la constitución de la sociedad capitalista, porque es el garante de la relación social capitalista. Precisamente esta relación antagónica y asimétrica es la que le da su carácter típico, y la que lo diferencia de otras relaciones sociales. La manera en que se manifiesta concretamente esa relación entre dominantes/dominados remite a las distintas formas históricas de Estado.” Thwaites Rey, Mabel “El Estado: Notas sobre su(s) significado(s). Publicación de la FAUD, Universidad Nacional de Mar del Plata. 1999. http://www.catedras.fsoc.uba.ar/thwaites/est_conc.pdf

[6] FOUCAULT, Michel. “Método”. En “Historia de la Sexualidad. 1- la voluntad de saber”. Siglo Veintiuno Editores Argentina. Buenos Aires. 2003. Página 112.
[7] “EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO NORMATIVO COACTIVO… es decir como conjunto de normas de conducta y de organización que constituyen una unidad, que tienen por contenido la reglamentación de relaciones fundamentales para la convivencia… (que) … recurre en última instancia a la fuerza física para obtener el respeto de las normas…” BOBBIO, Norberto. “Derecho”. Diccionario de Política. Siglo XXI Editores. México. 2000. Página 452.
[8] “Es un discurso ideológico, el del derecho, en tanto produce una representación imaginaria de la relación de los hombres con los otros hombres y de los hombres con la realidad… Oculta relaciones estructurales, para reproducir formas de hegemonía social…” CARCOVA, Carlos María. “Acerca de las Relaciones entre Marxismo y Derecho”, en “Teorías Jurídicas Alternativas”. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires. 1993. Página 84
[9] “Las zonas de anomia coexisten con otras de puntillosa y detallada reglamentación jurídica, pero también con prácticas de ilegalismo estatal, esto es, con zonas de relaciones sociales en las que el estado se permite a si mismo o a ciertos sujetos sociales… la vulneración sistemática de normas jurídicas. Las prácticas ilegalistas del estado son casi normales en su trato con la disidencia y en las costumbres de ciertos agentes suyos (policía, prisiones, etc.) o en los ámbitos ecológico, económico, fiscal, etc. Ilegalismos y anomia se acentúan en la fase histórica actual.” CAPELLA, Juan Ramón. “Fruta Prohibida”. Pág. 49/50. Editorial Trotta. 1997.
[10] “Y si se puede hablar de una justicia de clase no es sólo porque la ley misma o la manera de aplicarla sirvan los intereses de una clase, es porque toda la gestión diferencial de los ilegalismos por la mediación de la penalidad forma parte de esos mecanismos de dominación. Hay que reintegrar los castigos legales a su lugar dentro de una estrategia legal de los ilegalismos. El fracaso de la prisión puede comprenderse sin duda a partir de ahí.” FOUCAULT, Michel. “Vigilar y Castigar”. Siglo Veintiuno Editores. 30ª.Edición. México. 2000. Página277/278.
[11] “… se observa un asombroso crecimiento de zonas de anomia, esto es, de ámbitos de relaciones sociales carentes de reglamentación jurídica precisamente para hacer posible que en ellas intervengan los aparatos estatales (o empresariales) por medios extrajurídicos, sin quedar vinculados por las normas. Las zonas de anomia coexisten con otras de puntillosa y detallada reglamentación jurídica, pero también en prácticas de ilegalismo estatal, esto es, con zonas de relaciones sociales en las que el estado se permite a si mismo o a ciertos sujetos sociales… la vulneración sistemática de las normas jurídicas.” CAPELLA, Juan Ramón. “Fruta Prohibida” .Editorial Trotta. Barcelona, 1977. Página 49.
[12] “… donde hay poder hay resistencia, y no obstante… ésta nunca está en posición de exterioridad respecto del poder… Los puntos de resistencia están presentes en todas partes dentro de la red de poder…” FOUCAULT, Michel. “Historia de la Sexualidad. 1- La voluntad de saber.” Siglo XXI Editores Argentina. Buenos Aires. 2003. Página 116.

Derechos de Incidencia Colectiva
y Amparo




Por Raúl Néstor Alvarez








Curso: “Nuevos horizontes en el control de
constitucionalidad: la acción de amparo colectivo”
“Programa de Actualización en Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional Profundizado”
Departamento de Postrado
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires.
Introducción.

El presente trabajo se enmarca en el estudio de los “Nuevos horizontes en el control de constitucionalidad: la acción de amparo colectivo”, curso correspondiente al “Programa de Actualización en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional Profundizado” del Departamento de Postrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
El objetivo didáctico planteado pasa por desarrollar una postura propia respecto de un punto específico de la temática tratada en el curso, que sirva a su vez de demostración del proceso de aprendizaje recorrido.
Dentro de la amplia red conceptual del denominado “amparo colectivo”, nos resulta de particular interés la noción de “lo colectivo” a que refiere este modo específico de amparo. La pregunta central que ha guiado nuestra labor es ¿A qué colectivo protege la acción de amparo prevista en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina? Para responder esta inquietud, o con la excusa de hacerlo, vamos a desmenuzar la noción de “derechos de incidencia colectiva”, referidos en el texto constitucional, y habremos de ponderar las vicisitudes procesales de esta surte de colectivización de la pretensión procesal, que es lo que permite justamente dar cuenta de “los nuevos horizontes” que abre este novedoso modo de control de constitucionalidad. Finalmente, habremos de llamar la atención sobre el criterio de valoración política de esta institución, habida cuenta de su emparentamiento instrumental con la noción de democracia participativa.
El tema elegido resulta de singular interés, si se tiene en cuenta el sentido liberal individualista que impregna la parte dogmática originaria de la constitución. Aceptar la noción de lo colectivo implica dar un salto epistemológico que no parece tan claro haberse realizado.
Adelantamos desde ya nuestra posición en el sentido de que los derechos colectivos protegidos por esta acción corresponden al conjunto de la sociedad y no a los individuos o grupos particulares damnificados. La discriminación, las prácticas monopólicas, los daños ambientales, y los abusos en nuestra posición de usuarios o consumidores, los sufrimos todos los miembros de la comunidad, colectivamente, y no algunos grupos o individuos especialmente desaventajados.
La cuestión es de relevancia porque si el colectivo resguardado es toda la sociedad, el criterio de interpretación de esta norma debe ser amplio y extensivo de la garantía en cuestión. Si en cambio esta acción protegiera solo a algunos, a los que sufren de modo directo estas transgresiones, nos encontraríamos en la opción de separar un “nosotros” de un “ellos”, lo que implicaría una segregación autoritaria que habilitaría interpretaciones restrictivas de la garantía de amparo.


¿Qué es la acción de amparo?

El amparo es una garantía constitucional, es decir, un procedimiento establecido por la constitución, para tornar efectiva la vigencia de un derecho. Cuando una persona ve vulnerado ilegítimamente un derecho suyo, tiene la facultad de
.emprender esta acción con vistas a que el mismo le sea restablecido.

El artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, en su primer párrafo establece:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.[1]

El procedimiento: La norma prevé una vía de tipo judicial. Este debe ser de trámite breve y operativo. Pero solo se aplica si no existe “otro medio judicial más idóneo” para efectivizar en forma inmediata el derecho vulnerado. Vinculado a esta noción de rapidez surge el requisito de que la violación en cuestión sea “manifiesta”. Es decir que la acción de amparo no resulta adecuada cuando requiere el cumplimiento de complejas pruebas o condiciones.
Cabe preguntarse acerca de la terminología adoptada por el texto constitucional que habla de una “acción expedita y rápida”, cuando en verdad lo que debe ser expedito y rápido es el procedimiento por el que se de trámite a esta acción.

El transgresor: La causa de la transgresión puede provenir tanto de un acto o de una omisión, tanto de un órgano estatal como de un particular. Esta redacción se corresponde con la historia de la acción de amparo en Argentina, que fue reconocida por el máximo tribunal, ante una transgresión por parte del estado primero y también, más adelante, por parte de otros particulares. Con relación al primero, nos referimos al caso “Siri”, en el que la transgresión consistió en que una violación, por parte del estado, de la libertad de prensa y de la libertad de trabajo[2]. Con relación al segundo, se refiere al caso “Kot”[3] en el que la Suprema Corte de Justicia de la Nación amplió el alcance del amparo a actos de particulares, en el caso, obreros de una fábrica que ocupan la planta de la misma, en el contexto de un conflicto gremial.
Resulta particularmente interesante el alcance que puede tener la noción de omisión estatal transgresora de derechos humanos, que aparece como una frontera normativa sumamente laxa, pasible de una importante evolución.

Derechos vulnerados: esta garantía tiende a efectivizar derechos y garantías consagrados en la constitución, un tratado o una ley. Es clara la referencia a la noción de derecho subjetivo de la persona que promueva esta acción. Pudiendo estos derechos tener consagración, no solo en la jerarquía constitucional, sino también en sus dos escalones siguientes: en tratados o en leyes. Es decir que las fuentes de estos derechos subjetivos, pueden ser amplias.
De una interpretación sistemática de este primer párrafo del artículo 43, con los párrafos tercero y cuarto, surge que se excluyen de la acción de amparo el derecho a los propios datos y el derecho a la libertad física, dado que éstos son más adecuadamente previstos por el habeas data y el habeas corpus respectivamente previstos en estas normas.

Actualidad de la transgresión: la vulneración de un derecho, para tornar procedente el amparo debe ser actual, es decir, que esté produciéndose, o inminente, es decir que pueda producirse en breve tiempo.
Esta vulneración puede consistir en una lesión a un derecho, una restricción, una alteración de éste, o simplemente una amenaza de que ello ocurra en el futuro.
Como ya dijimos, debe ser manifiesto el carácter arbitrario o ilegal de esta acción u omisión transgresiva. Hablamos de ilegalidad cuando el acto u omisión en cuestión contradicen la previsión de una norma . Y consideramos que hay arbitrariedad cuando se trata de facultades discrecionales, no regladas, pero que no presentan una adecuación de los medios empleados con relación al fin legítimamente buscado.

Alcance de la sentencia: Comprobada sumariamente la vulneración de un derecho, en los términos descriptos, el juez de la causa habrá de disponer la cesación del acto u omisión lesiva en cuestión, de modo de devolver efectividad al orden jurídico. En esta sentencia el juez está facultado, aunque no obligado, a disponer la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Claro que como la sentencia solo tiene alcance entre partes, la norma como tal seguirá vigente, aunque no aplicable al caso concreto que fue sentenciado.

Raúl N. Alvarez. 26.9.05


Caracterización del Amparo Colectivo.

El segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, consagra el Amparo Colectivo en los siguientes términos:


Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

El amparo colectivo es una garantía constitucional derivada de la acción de amparo individual, que conserva algunos de sus elementos centrales, pero presenta a su vez algunas características específicas. Recoge del amparo clásico las siguientes notas:
el carácter sumarísimo del procedimiento,
el carácter del transgresor que puede ser público o privado, y puede manifestarse a través de un hacer (acto) o de un no hacer (omisión)
la caracterización de la transgresión: que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, lesione, altere, restringa o amenace, en forma actual o inminente.

Pero se diferencia del amparo clásico en tres aspectos que lo colectivizan:
Los derechos vulnerados, que son derechos de incidencia colectiva.
Los sujetos legitimados para promoverlo, que son aquellos que sin ser titulares de un derecho subjetivo, se encuentran vinculados al colectivo sobre el que incide la vulneración: cualquier persona afectada, las asociaciones vinculadas a esta temática, y del defensor del pueblo.
La sentencia, en caso de declarar procedente el reclamo, no puede sino tener efectos erga omnes, es decir que establece una norma de conducta de carácter general, que se aplica no solo a quienes fueron parte en el proceso.

Dado que las notas comunes al amparo clásico y el amparo colectivo son habitualmente tratadas en relación al primero, cuando se analiza la versión colectiva del amparo el estudio se centra en sus notas distintivas.


Derechos de Incidencia Colectiva.

Esta noción se encuentra referida y ejemplificada, pero no definida, en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina. Se enuncia allí que la acción de amparo colectivo es una garantía que protege:
“contra cualquier forma de discriminación”.
“los derechos que protegen el ambiente”
derechos que protegen “a la competencia”
derechos que protegen “al usuario y al consumidor”
“así como”
“a los derechos de incidencia colectiva en general”

El uso de la conjunción “así como” y la caracterización de los derechos de incidencia colectiva como el género del que los cuatro primeros serían especies, nos lleva a sostener que la denominación consagrada constitucionalmente para estos derechos es la de “derechos de incidencia colectiva”. Será labor de la doctrina y la jurisprudencia producir un concepto jurídico adecuado para caracterizar esta categoría, cuya denominación es obligatoria.

Existe consenso acerca de que este término “derechos de incidencia colectiva” recepta el género de los denominados derechos de tercera generación. El problema de esta caracterización es que no se basa en una explicación jurídica, sino en una narración histórica de la genealogía de los distintos derechos.
Hablamos de derechos de primera generación para referir al conjunto de derechos civiles y políticos establecidos en los primeros ordenamientos jurídicos capitalistas, es decir aquellos logrados por las “revoluciones burguesas” de fin del siglo XVIII, principios del siglo XIX. Son el andamiaje jurídico funcional al capitalismo de libre competencia.
Derechos de segunda generación o derechos sociales, en cambio son aquellos que se le reconocen a los sujetos, en relación indirecta a su pertenencia a grupos o clases sociales subordinadas. Suponen un cambio cualitativo de las condiciones de maduración de los conflictos sociales internos de las sociedades capitalistas. Usualmente se condicen con una estructura económica capitalista con altos niveles de concentración, en un contexto internacional de carácter imperialista.
Los derechos de tercera generación, en cambio, suponen una estructura capitalista global de máxima concentración, la desestructuración de las clases sociales como agregados homogéneos, un nivel de industrialización desbordado de los límites ecológicos de sustentabilidad, y la reconfiguración de los conflictos sociales. Los antagonismos sociales no se limitan ya al interior de los estados nacionales, sino que mutan en enfrentamientos del todo con las partes y de los estados con las sociedades en su conjunto: la mundialización de los reclamos ecológicos, la solidaridad transversal de los grupos marginados, la defensa global de los derechos humanos, son algunos de los ejemplos de las luchas más relevantes de este comienzo del milenio. En este nuevo escenario de conflictos, aparece la puja por derechos vinculados a lo colectivo, que no pueden ser explicados con la lógica jurídica individualista del siglo XIX (Estado liberal de derecho) ni con los márgenes interclasistas de socialización de derechos del siglo XX (Estado social de derecho), sino que reclaman nuevas categorías de comprensión, que son las que vamos a tratar en este apartado como “derechos de incidencia colectiva”, que encuentran su garantía jurídica más ágil en el amparo colectivo.

Digamos inicialmente que consideramos derechos de incidencia colectiva a aquellos derechos que corresponden a la sociedad como colectividad estructurada y que por lo tanto inciden en cada uno de sus miembros y en cada una de las generaciones de sus miembros. Esta entidad colectiva podrá contar con personalidad jurídica o no. Por ejemplo, el colectivo de incidencia puede ser “la sociedad en general”, o “las generaciones futuras”, o “todo el que vaya a beber de esta agua”. No encontramos aquí entidad jurídica ni representación legal alguna, pero si puede haber en la vida moderna, una palmaria afectación jurídica de influencia cierta sobre la vida de las personas individualmente incluidas en este conjunto.

Ya que de asuntos colectivos se trata, probablemente hubiera sido más feliz la denominación de “derechos colectivos”, dado que el término “incidencia” adoptado en la Constitución, es el costado individual del fenómeno. La incidencia individual de los derechos colectivos es el reverso, la puerta trasera del problema. No obstante, el término fue sancionado constitucionalmente y no puede ser ya revisado.

Estos problemas colectivos, inciden en los individuos que lo componen, pero afectan en forma directa al colectivo social. De allí su caracterización de colectivos. Y el colectivo afectado es toda la sociedad, independientemente de que en el devenir cotidiano aparezcan como perjudicados sujetos particulares.

Con relación al problema ambiental, la afectación prioritaria al colectivo social es innegable, pudiendo hablarse aquí de toda la sociedad mundial, o la humanidad, como perjudicada por el desequilibrio ecológico del planeta. Es cierto que existen sujetos particulares especialmente afectados por ciertos desastres. Por ejemplo, las poblaciones costeras que sufren el derrame de petróleo de un buque. Pero para dimensionar adecuadamente el problema, debemos superar la focalización individual en estas víctimas directas, para captar la dimensión universal del conflicto, toda vez que estos derrames se producen recurrente y no accidentalmente, con un efecto acumulativo que pasa como problema para la futuras generaciones humanas.

La cuestión de los conflictos de los que son perjudicados directos los usuarios de servicios y los consumidores de productos masivos, si buen puede ser percibido como un problema individual para el que lo sufre en forma actual, por su origen y su forma de producción obedecen a una lógica general de dimensión regional o mundial. Es particularmente interesante notar aquí como cualquier individuo puede quedar en el lugar de los perjudicados, independientemente de su ubicación en la estructura social. Así por ejemplo, tanto un máximo ejecutivo de una empresa como una humilde empleada de limpieza, pueden verse perjudicados por las magras condiciones de prestación de servicio telefónico, o por efectos nocivos producidos por un medicamento de venta libre, etc.

La cuestión de defensa de la competencia, pareciera conformar un marco jurídico defensor de aquellas empresas que concurriendo en condiciones de libre mercado, no pueden contrarrestar las superiores posibilidades de aquellos actores económicos que se benefician con posibilidades monopólicas u oligopólicas. La empresa libre víctima de la empresa monopólica. No obstante, la perspectiva colectiva de la defensa de la competencia es aún más importante. De consolidarse posiciones dominantes en el mercado, el perjuicio es para el conjunto de la sociedad, que va a verse obligada a pagar precios mucho más elevados por los mismos bienes o servicios. Nuevamente aquí la perspectiva de conjunto se arroga primacía sobre la incidencia individual del hecho.

El problema de la discriminación, y la desigualdad en general, se perciben usualmente como una injusticia que sufren los grupos particulares marginados. La perspectiva individualista señalará allí a los grupos desaventajados: los homosexuales, las minorías raciales y religiosas, los pobres, los ancianos, los niños, etc. Sostenemos que también aquí existe un colectivo perjudicado que es toda la sociedad. Desde esta perspectiva, la discriminación es una red que nos transita a todos y de la que cada uno es hacedor y receptor. En una sociedad desigual y competitiva, en la que se castiga ser diferente, es necesario descargar lo negativo sobre el otro (discriminación) para ocultar o evadir la disconformidad con uno mismo (alienación). En los extremos de estas múltiples líneas de segregación van coagulando grupos de marginados que sufren en privado penas que todos le hemos depositado. Visto de esta manera, la discriminación no es un problema particular de los discriminados, sino que existen una instancia colectiva de producción de diferencia, que perjudica a incide negativamente en todos los miembros de la sociedad.

Siguiendo la guía temática que nos provee el artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina (no discriminación, defensa de la competencia, defensa del usuario y del consumidor, y defensa del medio ambiente) hemos tratado de mostrar como existe una afectación al colectivo social, que da lugar a la conceptualización de los “derechos de incidencia colectiva” como derechos de tercera generación.

Raùl N. Alvarez. 29.9.05

Legitimados para demandar Amparo Colectivo.

¿Quiénes pueden promover una acción de amparo colectivo?
Tratándose de una acción que propende la defensa de derechos de incidencia colectiva, no puede ceñirse la legitimación a los sujetos que vean afectado actual o potencialmente un derecho subjetivo. Este sería el ámbito de la acción de amparo clásico. Pero en el amparo colectivo, la incidencia del perjuicio se manifiesta a otro nivel de integración, no individual, sino social.
La imagen del individuo como perjudicado se diluye. Aparece el todo social como demnificado. La ficción del Estado como persona jurídica de la sociedad también se desvanece. ¿A quién atribuirle el derecho de dar la voz de alarma en nombre del conjunto?
La Constitución Nacional Argentina opta por legitimar a:
“el afectado”
“el defensor del pueblo”
“ y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

Cuando se habla de “el afectado”, no se está refiriendo en modo alguno al afectado directo, dado que esa es una figura que corresponde al amparo clásico. La legitimación aquí se presenta como amplia, equivalente a `cualquier afectado´. La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado tempranamente sobre este punto en el caso Schroder[4]. El actor, en su condición de vecino del municipio en el que se proyectaba instalar una planta de procesamiento de residuos peligrosos, promovió acción de amparo demandando la anulación de un llamado a licitación efectuado en violación a las normas de procedimiento especiales previstas para este tipo de emprendimientos. El tribunal entendió aquí que la condición de vecino le daba legitimación suficiente para estar en juicio, e hizo lugar a la pretensión.
Anteriormente, en el caso “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”[5] la Corte reconoció legitimación al afectado en su carácter de integrante del grupo particular damnificado por el hecho en cuestión, que en este caso consistió en la exhibición de un símbolo religioso en forma que resultaba moralmente lesiva para la audiencia de religión católica.
El principal debate en doctrina a este respecto se centra en dilucidar si tiene que existir o no una afectación directa en el legitimado, o si puede tratarse de una simple afectación indirecta. Nos parece claro que si existe una afectación directa, nos encontramos en la órbita del amparo clásico, en tanto que si de amparo colectivo se trata debería bastar con una simple afectación indirecta, dado que el afectado está legitimado en razón del perjuicio que sufre el colectivo social del que él es parte y a quién representa en el caso.

La legitimación del defensor del pueblo debe considerarse en vinculación a lo establecido en el artículo 86 del mismo texto constitucional , que instituye dicho órgano como “independiente” y le fija como misión la defensa de los derechos humanos. El sentido de esta legitimación está dado por dotar de una forma alternativa de representación al colectivo social, en forma diferenciada y aún en contradicción con los órganos que conforman el Estado. La existencia del Ombudsman da por supuesta la diferenciación entre la sociedad y el estado, incluyendo a éste como cuña, en defensa de quienes puedan verse enfrentados al poder del estado. En este sentido, el Defensor del Pueblo aparece como el órgano estatal constitutivamente creado para la defensa del colectivo social y de los derechos a ella vinculados.
En contra de esta interpretación, hay quienes resaltan que al tratarse de un órgano “instituido en el ámbito del Congreso de la Nación” no podría demandar la inconstitucionalidad de una ley, pues al ser dictada ésta por el congreso, y ser éste su superior jerárquico, sería un contrasentido que el órgano inferior pudiera atacar un acto dictado por su superior. La interpretación no parece congruente, dado que la norma referida especifica claramente que el Defensor del Pueblo es “independiente”, y que “actuará con plena autonomía funcional”. Su emplazamiento en el ámbito del congreso no tiene un sentido de jerarquía, sino que se vincula a la composición plural y representativa del electorado que el Poder Legislativo tiene.

Finalmente se legitima también a las Asociaciones. Se trata aquí de dar cabida a las organizaciones intermedias no gubernamentales, que son el canal por el que usualmente los ciudadanos activos pueden tener expectativas de que sus inquietudes sean escuchadas en la esfera de la opinión pública. Las ONGs tienen una reconocida importancia como mediadores políticos no partidarios y como tales son especialmente idóneos como portavoces del colectivo social del que forman parte. Estas ONGs, para quedar legitimadas deben estar constituídas como personas jurídicas. En tal carácter, solo tienen capacidad jurídica en función de su objeto social o finalidad, presentando aquí un requisito de congruencia que reitera el texto constitucional, en cuando a que el objeto de la pretensión procesal debe encontrarse en el mismo sentido que los fines sociales de la misma. Asimismo se requiere que estén registradas conforme a la Ley , es decir que quedan excluidas las simples asociaciones no registradas.
Por último, el artículo deriva en la competencia legislativa el determinar los requisitos y formas de organización de estas Asociaciones. Esta norma no debería interpretarse como una restricción, dado que el sentido de la norma es claro en cuando a abrir un marco de amplia legitimación para llevar a la justicia cuestiones de incidencia colectiva que requieran de una rápida intervención. En nuestro criterio no sería atinado quedar a la espera de que le ley cree un nuevo tipo asociativo destinado a promover acciones de este tipo, o que se incluyeran requerimientos adicionales a la coincidencia con los fines sociales previstos en la constitución.


Efecto Erga Omnes[6] del Control de Constitucionalidad en el Amparo Colectivo.

Dado que al amparo colectivo es una figura derivada del amparo individual clásico, se le aplican los criterios básicos de la figura originaria. Al respecto, establece el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina que “En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”. Con esta redacción, no cabe duda que la sentencia que hace lugar al amparo individual puede ser un medio de control de constitucionalidad, con un efecto limitado entre partes.
El problema que surge al aplicar este principio al amparo colectivo es que “en el caso” se encuentran comprendidas afectaciones a personas que no son partes en el proceso. Aquí el caso es colectivo, por lo que acoger favorablemente la pretensión del amparista supone hacer cesar un acto u omisión colectivamente lesivo. La sentencia necesariamente tiene un efecto expansivo erga omnes.
De confirmar la jurisprudencia o la ley este criterio, nos encontraríamos ante una nueva fuente de normas jurídicas generales: la sentencia de amparo colectivo como una pauta de conducta para un número indeterminado de personas. Funcionaría entonces como una verdadera “acción de clase” es decir, una acción que afecta a un conjunto de sujetos.
Con este mismo criterio de efecto colectivo de la sentencia, debemos interpretar que el rechazo de la pretensión de amparo colectivo, limita el efecto de la cosa juzgada a los elementos subjetivos y objetivos en que fue trabada la litis. Pero si se promoviera una nueva acción por otros sujetos, con fundamentos fácticos o jurídicos distintos, o con medios de prueba adicionales, la cosa juzgada no podría alcanzarle, dado que no es razonable imponerle semejante limitación a quienes no fueron parte en el proceso original, que plantean la cuestión con fundamentos distintos a los esgrimidos en el proceso original. De aplicársele el límite de la cosa juzgada, estas personas verían vulnerado su derecho a la defensa en juicio prevista en el artículo 18 del mismo cuerpo normativo.
Ahora bien: si un órgano judicial declara la inconstitucionalidad de una ley con efecto erga omnes, evidentemente está llevando a cabo un acto de alcance general, propio de la función legislativa. De este modo, la naturaleza colectiva del conflicto a resolver lleva necesariamente a una reconfiguración de la distribución de funciones entre los órganos del estado. De adoptarse el criterio contrario y vedarle al poder judicial sentenciar el caso con efecto general, nos encontraríamos en la paradoja de mantener la vulneración de derechos para todos aquellos que no hayan adherido a la proceso. La protección de los derechos (individuales y colectivos) tiene preeminencia sobre el principio republicano de división de poderes y no al revés.

Derechos de Incidencia Colectiva
en la Doctrina Argentina.

Germán J. Bidart Campos al referir el amparo colectivo sostiene que “No es dudoso que aquí han hallado recepción expresa los intereses difusos o colectivos, y que la ´afectación´ personal no requiere que el daño o perjuicio recaiga solamente en ´el afectado´ porque también si es común a muchos (afectación grupal o colectiva) hay que admitir que en ella queda comprendido e individualizado cada uno de esos ´varios´ o ´muchos´. Por ende rechazamos toda interpretación que , añadiendo a la norma algo que la norma no dice, sostenga que para deducir este amparo el sujeto promotor haya de ser afectado ´personal y directo´”[7].

Patricio A. Maraniello y María del C. García[8] son claros en afirmar, en referencia a la norma del segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, que “… nos encontramos frente a los llamados derechos de tercera generación o de incidencia colectiva. Detrás de esta categoría de derechos subyace una gama variada de intereses difusos cuya violación afecta a la ciudadanía en su conjunto o por lo menos a una importante porción de ella…” “Sabido es que los derechos de tercera generación persiguen la protección de intereses difusos. Es decir de aquellos intereses que no se sitúan en cabeza de un sujeto determinado, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunicad, o inclusive de varias…” “Se trata de una coparticipación colectiva de intereses. En este tipo de relaciones se tiene parte de un interés colectivo y supraindividual, ello constituye la faz subjetiva de la cuestión…” Aquí los autores recurren a las nociones de derechos de tercer generación e intereses difusos, que le permiten aproximar una noción de derechos de incidencia colectiva sin llegar a definirla. Se evidencia una clara apreciación del escalonamiento de los niveles de integración del problema, dado que perciben que se está refiriendo a “la faz subjetiva de la cuestión” ¿Cuál es la otra faz? La faz colectiva, la que afecta a la totalidad de integrantes de la comunidad, como una sola unidad.

El mismo autor Patricio A. Maraniello[9], en otro trabajo ahonda aún más la cuestión, y en su caracterización de los derechos de incidencia colectiva general refiere que “La característica más importante de este tipo de derechos es que nadie resulta titular exclusivo y varios sean sus beneficiarios donde cada no tiene un aparte o fracción. Además son considerados colectivos porque solo pueden satisfacerse respecto a varios individuos conjuntamente, aunque no haya un perjuicio personal y directo.” Y llegando al nudo de la cuestión puntualiza que “Lo colectivo se configura tanto con el objeto único e indivisible materia de tutela como por la afectación única generadora de múltiples perjuicios individualizables y divisibles.” Es decir que aparece aquí con toda nitidez el carácter colectivo de la materia de tutela.

Para fundar esta posición, entre los antecedentes, cita Maraniello al propio Bartolomé Mitre, que en su fundamentación de la cláusula del artículo 33 de los derechos implícitos, refiere a “… el pueblo como entidad colectiva… ese ser moral que se llama sociedad…” y a “… los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad…” Una cita más que interesante, dado que pone en boca de uno de las principales figuras del liberalismo argentino, el apropiado manejo conceptual de la noción misma de lo colectivo.
Bajo la denominación “Derechos colectivos”, Miguel Angel Ekmekdjian[10] reconoce “la categoría de aquellos derechos cuya titularidad no corresponde a los individuos (…) sino que es ejercida (…) por ciertos grupos sociales más o menos amplios, más o menos difusos o, incluso, por toda la sociedad.” Es decir que no caracteriza los derechos colectivos por su naturaleza intrínseca, sino por su titularidad. No se le escapa que no es éste el término acogido por el segundo párrafo del art. 43, sino el de “Derechos de incidencia colectiva”: “… el texto constitucional no utiliza la terminología que se ha impuesto en la doctrina, tal como ´derechos públicos subjetivos´, o ´intereses difusos´ o directamente ´acción popular´ que es –justamente- la protección judicial de los intereses difusos. Diferencia Acción de Clase de Acción Popular. La primera requiere de un interés difuso, difundido entre un grupo de personas. En cambio, la segunda es más amplia, dado que solo requiere un interés simple, pues “el actor representa a toda la sociedad”. Con este marco conceptual planteado, deja entonces supeditada la definición de qué es un “derecho de incidencia colectiva” a lo que decida la jurisprudencia: “Si esta expresión es sinónimo de intereses difusos, bienvenida, porque entonces … ha creado la acción popular, esto es, la protección judicial de los intereses difusos…” “Si en cambio, la corte Suprema de Justicia llegara a darle otro sentido, tal como si fuera sinònimo de derecho subjetivo, nada se habría agregado al arsenal jurídico para defender la libertad… En suma, el segundo párrafo del artículo sería una reiteración innecesaria del primero.”

El Dr. Osvaldo A. Gozaíni[11] da cuenta también de esta doble perspectiva individual y colectiva de esta gama de derechos: “… Cuando los intereses del pleito trascienden la órbita del desenvolvimiento personal, de manera que la calidad individual se obnubila frente a ´lo público´ que afecta los derechos en juego, las respuestas no pueden ser generales o idénticas a presupuesto ordinario. De suyo, el interés personal acumula una serie de ´interesados´ que comunican sus derechos dándoles un notorio sentido colectivo. El derecho de ´todos´, así esbozado, difumina el sentido particular de su ´legitimación ad causam´, o al menos lo presenta con rasgos muy propios.” “Legitimar a otros intereses diversos del derecho subjetivo para otorgarles derecho a la jurisdicción aparece en el firmamento del amparo como un tema a resolver”.
Y cuando se adentra en el análisis de la naturaleza intrínseca de estos derechos, Gozaíni[12] nos deja entrever dos elementos alternativos: la cuotapartización y la representación. En sus términos: “La transpersonalización caracteriza el objeto, pero es la dimensión del grupo subjetivo lo que determina la verdadera noción de difuso o colectivo, pues entre ambos hay cierta identificación que confunde y corresponde esclarecer. El derecho o interés difuso se identifica por corresponder a los sujetos de un grupo indeterminado. Mientras que los derechos de incidencia colectiva (para adoptar el signado de la Constitución Nacional) recogen y definen un sector particular del gravamen. Por ello resulta más correcto hablar de derechos o intereses cuya pertenencia es difusa o colectiva. En el primer grupo hallamos aquellos derechos que no encuentran un titular efectivo sino varios que tienen algo asì como cuotas indeterminadas del interès que persiguen (vgr.: medio ambiente, ecologìa, salubridad, etc.). Mientras que son colectivos los que pueden protegerse a travès de asociaciones o grupos que asumen la representación correspondiente del interés agraviado (vgr.: derechos del consumidor, defensa de la competencia, discriminación, etc.)”. Lo que lamentamos no haber entendido, tras la frondosidad de su prosa, es por qué lo difuso y lo colectivo no pueden integrar un género único, o por qué la cuotapartización no puede valerse del recurso de la representación para su efectivización.

También Augusto Morello y Carlos A. Vallefin dan cuenta de este nivel colectivo de conflicto “… el derecho subjetivo, forjado sobre la temática del derecho privado … es instrumento inepto ante las nuevas manifestaciones de la convivencia y en el cuadrante de los aludidos intereses colectivos.” “La dimensión colectiva del interés comprometido y de la eventualidad cierta y concreta de otorgar una iniciativa (legitimación) indiscriminada a otros sujetos (varios, muchos) destinatarios de idéntica tutela, es una escala inédita que rompe los moldes tradicionales”.[13]

Derechos de Incidencia Colectiva
en Humberto Quiroga Lavié.

Una postura sumamente completa y consecuente encontramos en Humberto Quiroga Lavié, quién realiza una caracterización de los Derechos de incidencia colectiva a partir de sus componentes subjetivos y objetivos: a) El sujeto es multipersonal y b) el objeto es homogéneo para todos ellos. Pese a su extensión, parece indispensable reproducir sus palabras: “Derechos de Incidencia Colectiva o Derechos públicos Subjetivos… son derechos supraindividuales o pluripersonales por pertenecer indistinta o alternativamente a una pluralidad de sujetos, en tanto integrantes de un grupo, categoría, clase o sector social. No estàn en cabeza de un sujeto determinado , sino esparcidos entre todos… cada uno de los miembros de esta pluralidad tiene una suerte de ´parte indivisa´ que lo habilita o legitima para reclamar en nombre propio y de todos los demás. Supone el hecho colectivo de la multiplicidad de sujetos en igual condición … ´nadie´es titular del derecho y ´todos´ lo son. Son colectivos, entonces, porque solo pueden satisfacerse respecto de varios individuos conjuntamente. “ “Empero, la calificación de colectivo de estos derechos no está referida exclusivamente a lo subjetivo, sino también al objeto que se procura tutelar. De modo que su segunda y original característica es que suponen una homogeneidad cualitativa del contenido de las pretensiones de los integrantes del grupo…” “Cuando la relación de colectivos con un bien no es susceptible de apropiación exclusiva por tratarse de bienes comunes o generales … la fruición … por parte de uno de los integrantes del grupo incluye a los demás: se trata de derechos subjetivamente indeterminados y objetivamente indivisibles (Ej.: derechos ambientales).” “También alcanza su tutela en casos de objetos divisibles y mensurables de apropiación exclusiva pero cualitativamente equivalentes entre si, idénticos a otros que por tanto son afectados indistintamente (ej. derechos de los usuarios de servicios públicos),”[14]


DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA,
según H. Quiroga Lavié
Aspecto Sujetivo
Aspecto Objetivo
¿Quiénes pueden reclamar?
¿Qué se procura tutelar?
Carácter Multipersonal
“Homogeneidad cualitativa del contenido de las pretensiones”
“No está en cabeza de un sujeto determinado, sino esparcidos entre todos…” “Son colectivos, entonces, porque sólo pueden satisfacerse respecto a varios individuos conjuntamente”.
Indivisibles
Divisibles
“…la fruición … por parte de uno … incluye a los demás…”
Ej: Ambiente
“…susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente equivalentes entre si…”
Ej: uso de servicios públicos


Del recorrido de autores nacionales que efectuamos, Quiroga Lavié parece brindar la matriz conceptual más sustanciosa. Además de los pasajes transcriptos, contiene la cita de B. Mitre que refiriéramos anteriormente, suscribe la denominación de “Derechos Públicos Subjetivos” y se distancia de la denominación “intereses difusos”. Pese a resultar la más elaborada de las nociones de este género de derechos, al igual que los aportes antes citados, la teorización de Quiroga Lavié adolece de un cierto descuido por lo colectivo.
Quiroga Lavié considera que lo colectivo y lo multipersonal son equivalentes, incurriendo así en un error lógico. Es la noción dialéctica de salto cualitativo la que da cuenta del pasaje de un nivel de integración a otro superior. De la adición cuantitativa al cambio cualitativo. De lo individual a lo colectivo. No basta con que un derecho le pertenezca a millones de personas para detectar la calidad de lo colectivo. Pues lo colectivo es el conjunto y no sus miembros componentes, por más que sean millones. Si logra captar, Quiroga Lavié, en cambio, el criterio de unidad, de nueva unidad del nivel colectivo de integración, cuando describe el objeto de estos derechos como homogéneo, pues ahí queda en claro la unicidad de lo que se pretende. Es decir, Quiroga Lavié queda a unos pasos de concebir lo colectivo como “la sociedad”, “el pueblo” o “la humanidad”. Lo recepta en cuanto aspecto objetivo. Pero no en el elemento subjetivo de estos derechos.
Ciertamente, la postura de Quiroga Lavié parece estar a la altura de la denominación constitucionalmente consagrada de “derechos de incidencia colectiva”, en el que la existencia de la cuestión “colectiva” está incorporada, pero no como problema de “la sociedad” sino por su “incidencia” (individual) masiva, que da lugar a la consagración de “derechos” que habrán de ejercerse a modo de pretensiones procesales individualmente promovidas.
El punto de vista de lo colectivo.

No podemos sino retomar la senda conceptual de derechos del pueblo como entidad colectiva que enunciara primariamente B. Mitre. Nos parece que debe recuperarse este criterio, y pensar la existencia de estos derechos como atributos de la sociedad, antes que de los individuos. No estamos en condiciones de plantear una solución jurídica al problema que estamos planteando. Sino tan solo nos interesa la insuficiencia de la noción jurídica de “derechos de incidencia colectiva” actualmente en uso. El carácter individualista, anticolectivo o pre-social que le da la ciencia del derecho actual a la cuestión coincide llamativamente con la deformación profesional de mirar los problemas sociales “desde tribunales”. Así como la medicina se constituye en torno al hospital, la pedagogía en torno a la escuela y la ingeniería en torno a la obra, debemos preguntarnos si no moldea también la institución judicial la mirada jurídica del mundo social. Pareciera que la lógica de demandar, de defenderse o de juzgar las pretensiones contrapuestas en un proceso judicial, reduce la conceptualización de los problemas colectivos a sus incidecias individuales, “obnubilando” la percepción de la sociedad como ente central al que se atribuye el problema en cuestión.
Diferente es la mirada de Bartolomé Mitre. Sin suscribir la postura ideológica de esta figura, nos interesa señalar el punto de vista más abarcador de uno de los hombres que se plantearon constituir la sociedad desde el estado. Mitre parece ver los problemas, no desde los tribunales, sino desde un punto mucho más general. El desafío era el de fundar una Nación, generar un mercado, lanza a caminar una sociedad. Con todas sus contradicciones, implícitas en la noción de Pueblo. Pero con la mirada del político, que se vale de la ciencia social con vistas a la acción colectiva.




Derechos de Incidencia Colectiva y Estructura Social.


El artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina fija como requisito objetivo de procedencia de la Acción de Amparo Colectivo la afectación de un “Derecho de Incidencia Colectiva”. Para caracterizar este tipo de derechos vinculados a lo colectivo, existen en la ciencia jurídica argentina una variedad de denominaciones y conceptualizaciones: Intereses difusos, derechos de tercera generación, derechos colectivos, derechos públicos subjetivos, etc.
Parece procedente preguntarse si tal dispersión terminológica y conceptual pudiera tener raíces en la insuficiencia del marco de la teoría jurídica que la sustenta. A continuación vamos a tratar de introducir elementos conceptuales provenientes de las ciencias sociales, tendientes a facilitar la generación concepto jurídico más preciso.
Uno de los debates centrales de la teoría social pasa por la disyuntiva entre individuo y sociedad, o en términos sociológicos, entre acción y estructura[15]. Quienes parten de una metodología individualista, centran su labor en la noción de individuo y de acción social, a los que como elementos primarios que a través de su acción hacer la sociedad, llegando incluso a negar que exista una entidad superadora que vaya más allá de los individuos.
Al contrario, quienes se centran en postulados de tipo estructural, sostienen que el componente primario de lo social es justamente lo colectivo, al que los individuos se van incorporando por generación. La noción de individuo es un producto de las estructuras, por ejemplo, dirán los estructuralistas, de la estructura del lenguaje. No hay subjetividad sin que previamente se aprendan el lenguaje. O en términos del marxismo: es la ideología propia del modo de producción, la que determina la conciencia individual, sin perjuicio de las contradicciones que le son implícitas.
Así planteado el problema, al estudioso le resultarán por demás interesantes las teorías que postulan diferentes modos de resolución a esta dialéctica Acción/Estructura e Individuo/ Sociedad. La articulación entre lo individual, lo grupal y lo social general que reconozca a cada nivel de integración la importancia que le es propia parece la clave para una adecuada interpretación del acontecer social.
Los términos de la expresión constitucional “derechos de incidencia colectiva” nos hacen reflexionar acerca de qué nociones y presupuestos epistemológicos propenden en sentido jurídico de esta expresión. Los términos utilizados parecieran indicar el reconocimiento de un fenómeno colectivo, de una importancia social general de ciertos problemas, y por eso refiere “incidencia colectiva”. Pero la perspectiva en que se lo reconoce no deja de ser individualista pues no cabe duda que la expresión “derechos” refiere a facultades subjetivas de las personas que pueden iniciar esta acción, descartando toda referencia a “derecho” en el sentido objetivo de orden jurídico.
Es decir que la constitución, al incluir la acción de amparo colectivo está reconociendo un problema colectivo, pero no desde la esfera de la sociedad general, sino desde la perspectiva individual del ciudadano, asociación u órgano que lo puede interponer. La reminiscencia individualista de esta noción parece clara. Se trata de un esfuerzo conceptual, con consecuencias procesales, por insistir en encontrar un canal de solución individual a problemas de índole colectiva, cuyo procesamiento político debiera correr por cuenta de toda la sociedad, de los órganos estatales, y de las organizaciones colectivas de la sociedad civil; y no quedar en manos tan solo de los amparistas y los jueces que entiendan en la causa.
No estamos en contra de la existencia del amparo colectivo. Pero llamamos la atención acerca de que si existe una afectación a un “derecho de incidencia colectiva” es porque desde el espacio público no se ha atinado a dar una efectividad adecuada previa a la cuestión colectiva que afecta los derechos en cuestión.
¿Por qué esta perspectiva individual de una cuestión de naturaleza colectiva? Nos parece más atinado, desde el punto de vista de la teoría, dar a cada nivel de integración de lo social se tratamiento específico. Lo social es justamente el problema fundante de la sociología como ciencia, y su tratamiento conservador (Comte) o revolucionario (Marx) es el conflicto que ha dado vida a sus desarrollos teóricos posteriores.
La sociología nos muestra una entidad colectiva, la sociedad, a la que el ningún orden jurídico le reconoce personería. El estado no es la persona jurídica que representa a la sociedad. Esa es una ficción útil en el derecho internacional. Pero de la lectura de los conflictos sociales internos de los estados, podemos apreciar como el estado es una actor político más, quizás el más poderoso, el que represente los intereses de las clases o grupos sociales, dominantes o dominados, o la instancia de síntesis y transacción entre ellos. Más allá de la naturaleza política que se le atribuya al estado, no se lo puede considerar un representante de toda la sociedad. Lo social como entidad estructurante, carece de representación jurídica, no es sujeto de derechos. De modo que cuando se encuentran problemas sociales, colectivos, en los que la sociedad es la entidad central, no hay a quien atribuirle la titularidad de los derechos en controversia.
¿Quién es el titular del derecho a que no se incluyan componentes tóxicos en las fórmulas secretas de productos de consumo masivo? ¿A quién corresponde el derecho a respirar aire limpio? ¿Quién es el beficiario del sostenimiento de los principios de la libre competencia en todas las áreas del mercado? Estas preguntas que generan un dilema para el jurista acostumbrado a pensar los litigios en términos de derechos individuales, tienen una respuesta obvia para la sociología más familiarizada con nociones generales como estructura social, sistema social, modo de producción, etc. La inexistencia jurídica de la sociedad como colectivo, lleva a la producción de discursos como los “derechos de incidencia colectiva” en cuestión. El problema está a la vista para quien lo quiera ver.
Atribución jurídica individual referida a conflictos de atingencia colectiva: el particular modo en que el texto constitucional hace teatro de sombras con la estructura social.
Raúl N. Alvarez. 16.9.05
La discriminación como problema colectivo.

El segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina establece la procedencia de la vía del amparo colectivo “contra cualquier forma de discriminación” entendida ésta como una especie dentro del género de “los derechos de incidencia colectiva en general”. Si entendemos estos últimos como una atribución individual referida a conflictos de atingencia colectiva, es procedente preguntarse cuál es el colectivo social afectado por “cualquier forma de discriminación”.
El artículo 75 del mismo texto, en su inciso 23 atribuye al congreso la función de establecer medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato…” mencionando especialmente entre los grupos desfavorecidos a “los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” en particular. Lo que es un paso adelante respecto de la declaración formal del artículo 16 que estableciera la igualdad ante la ley.
El artículo 2 de la DUDH es generoso en cuanto al reconocimiento de derechos “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”

La pregunta acerca del colectivo al cual se atribuye la incidencia de estos derechos afectados que tornan procedente el amparo, en el caso de la discriminación, es el tema que nos preocupa.
¿El colectivo afectado son los grupos desfavorecidos, por caso los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad? ¿O el colectivo afectado es toda la sociedad, en tanto que estos grupos son el lado débil de una relación bilateral de discriminación? Todos acordamos que la discriminación viola un derecho de incidencia colectiva, pero ¿cuál es el colectivo afectado, el grupo desfavorecido o toda la sociedad?
Pensamos que la característica colectiva de estos derechos nos lleva a considerar a toda la sociedad, articulada en torno a la estructura social, como el colectivo afectado por la discriminación.
Hay víctimas visibles de la discriminación: los homosexuales, los anormales, los diferentes, los débiles, los marginales. Cada uno de ellos forma un colectivo parcial. Pero la discriminación no afecta solo a ellos.
Una visión crítica de la discriminación nos lleva a indagar qué hay detrás de lo visible, qué esconde lo aparente, qué hay más allá del que sufre discriminación. Y lo que haya es una red de relaciones del poder, que al decir de Foucault[16], nos transita a todos. La discriminación, en cuanto relación social es bilateral. Tiene un polo dominante, y otro dominado. El marginado tiene su contracara en el marginador así como la carencia es complemento de la opulencia. Es que el dominador no sería tal sin “el cuerpo de los condenados” sobre el que hacer transitar su poder. Como corolario, el dominador queda atado a su víctima. Depende de ella para ratificar su ser, porque no es autónomo. Amo de otro, pero esclavo de si mismo, quien discrimina se pone en condición de sufrir el poder que él mismo hace sufrir a otros. La indignidad de su dependencia, la secreta soledad del poder se descargan con nueva fuerza en la estigmatización al débil y al diferente, única forma de paliar su propia debilidad. La transitividad de las relaciones de poder explica la bipolaridad de la discriminación y el carácter estructural de su ramificación. Si damos un salto en el nivel de integración de nuestro análisis, podemos apreciar el todo colectivo en el que se integra cada pieza Una sociedad que tiene en su interior grupos minoritarios que sufren marginación y por ellos son discriminados, puede verse entonces como una “estrategia impersonal” que da sentido colectivo a la discriminación. Todos somos afectados por la discriminación, ya sea como víctimas o como victimarios. Todos somos portadores de los mecanismos ideológicos que hacen de cobertura a las conciencias de los que no quieren ver. En tanto la hipocresía del poder nos transite, en tanto nuestros cuerpos se inscriban en la micropolítica del no ser, no hay crecimiento de subjetividad posible, para dominados ni para dominadores.
La discriminación como mecanismo reticular total productor de individualidades tiene un carácter colectivo innegable que permite abrir nuevos horizontes en la lucha por los derechos. Por eso sostenemos que es adecuada la caracterización constitucional de la discriminación como un conflicto de atingencia colectiva susceptible de ser atacado en forma individual en procesos de amparo colectivo.

Raúl N. Alvarez. 16.9.05



Amparo y Lucha Colectiva.

Usualmente se afirma que el amparo colectivo establecido en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina es un canal de democracia participativa. Se argumenta al respecto que este instrumento pone a disposición de la sociedad civil (representada por “el afectado”, “las asociaciones” o el “defensor del pueblo”), la posibilidad efectiva de intervenir en la toma de decisiones de alcance general, cuando se trata de garantizar la vigencia de derechos de incidencia colectiva.
El razonamiento, en abstracto, es impecable. Hay un conflicto colectivo en el que se enfrentan un órgano estatal y/o un particular, por un lado y la sociedad por el otro. El poder establecido juega a favor del órgano y/o del particular. El colectivo social, que es el perjudicado, puede promover esta acción de amparo colectivo que le permitirá al juez dictar una sentencia que haga cesar la violación colectiva de derechos en cuestión. La acción del afectado, de la asociación, o del defensor del pueblo, más la decisión del juez contrarrestan el poder de los sectores dominantes, a favor de los dominados, es decir de toda la sociedad.
El requisito es –como en toda iniciativa participativa- la activación de los miembros de la sociedad civil. El ciudadano o la asociación, dejan de ser víctimas pasivas, toman la política en sus manos, demandan y obtienen del juez una sentencia que les devuelve el poder. El poder vuelto a favor de la gente. La democracia realizada.

Hasta aquí la teoría abstracta. Proponemos en cambio relativizar esta caracterización. Para quienes creemos en los valores de la democracia, sostener que una institución es participativa es hablar muy bien de ella. La democracia participativa, desde el punto de vista valorativo, es lo mejor de la democracia. Por eso nos interesa adentrarnos en las vicisitudes prácticas de esta institución.

La historia del Amparo en Argentina debe llamarnos la atención sobre los posibles usos regresivos de esta acción. Su origen pretoriano, a través del famoso caso Siri, en plena Revolución Libertadora. Su ampliación a los actos de particulares, a través del caso Kot, por el que se acalla una protesta obrera bajo la consigna de defensa de la propiedad privada y la libertad de empresa. El nacimiento jurisprudencial de amparo colectivo, a través del caso “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich” por el que se da cabida al progresista criterio de legitimación de los intereses difusos, nada más y nada menos que para atender el resguardo de los símbolos de la religión católica, culto identificatorio de la mayoría de la población de nuestro país. La masificación de las acciones de amparo contra el denominado “corralito” en los comienzos del año 2002, que no tuvieron por objeto sino la protección de los derechos de propiedad de estratos intermedios de la sociedad.

Fuera del camino del amparo colectivo quedó el grueso de las luchas sociales de la última década, llevadas a cabo por los sectores populares argentinos. Cuando desde todo el mundo se pone la atención sobre el auge de la democracia participativa en Argentina se piensa en las luchas que cobraron visibilidad mundial en Diciembre de 2001 pero que se han venido gestando desde las puebladas de Cutral Co y Plaza Huincul, en Neuquén, en 1996 y 1997, los levantamientos de General Moscón y Tartagal, en Salta, en 1997, 1999, 2000 y 2001[17]. La emergencia de los desocupados argentinos como un actor social y político de peso, que tanto asombra a los sociólogos de todo el mundo, y que ha llevado a la no buscada generalización de los subsidios a los desempleados, es una irrupción que ha tenido lugar fundamentalmente en la lucha de calles. El crecimiento de la acción territorial por fuera de los partidos políticos tradicionales que se ha venido desarrollando en la periferia de las grandes ciudades argentinas, centrada en tareas asistenciales de emergencia como los comedores populares. Todas estas expresiones sociales de la democracia participativa, que a esta altura han generado su propio relato épico de resistencia popular, con un calendario de gestas históricas, mártires, conquistas, y reivindicaciones. Todo este nuevo movimiento político y social, se ha desarrollado al margen de la acción de amparo colectivo. Los sectores populares, aquellos sobre los que la violación de “derechos de incidencia colectiva” se hace sentir con mayor agudeza, en el itinerario de su lucha, han quedado completamente al margen de este canal jurídico de participación.
Pareciera que los actores sociales de menor nivel económico, los pobres, los dominados, desarrollan su accionar político y social dentro de los parámetros de su cultura política y jurídica. Y el amparo pareciera haber quedado fuera de la cultura jurídica popular. Casi diríamos “del otro lado” de la lucha.
Es teóricamente cierto que la acción de amparo colectivo es una institución de democracia participativa. Pero se corresponde con una cultura jurídica sustancialmente diversa de la cultura jurídica popular. Para efectivizar el carácter progresista de la institución de amparo colectivo, deberemos bregar para que esta nueva herramienta jurídica ingrese como una vía más en la lista de alternativas disponibles para las luchas de las mayorías populares.
De no ser así, de permanecer el amparo fuera del sentido común de los pobres, bajo el manto de la caracterización abstracta de esta institución, estaremos construyendo el fetiche justificador que encubre las relaciones de dominación vigentes. Para caracterizar una institución jurídica es indispensable dar cuenta también del contexto real de lucha social en el que ésta se inserta.

Raùl Alvarez. 30.9.05




Conclusión.

La sociedad humana existe como tal. Es un colectivo real. Supone un nivel de integración superador de la suma de individuos y grupos que la componen. Tiene una estructura propia. Y como tal, plantea problemas jurídicos de dimensión colectiva. Lo general no es lo que tienen en común una suma de individuos. Sino un problema nuevo en el que la unidad de análisis es el conjunto mismo, y no sus miembros.
El amparo colectivo previsto en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina tutela a la sociedad como unidad, incidiendo generalizadamente en todos y cada uno de sus miembros, de las generaciones presentes y futuras.
Lo social, y los conflictos sociales como nivel de análisis son la materia fundante de la sociología y las demás ciencias sociales, que nos proveen un valioso instrumental conceptual acerca de lo colectivo.
La ciencia del derecho fundada en la tradición individualista tiene dificultades para incorporar la noción referida a lo colectivo. Y en el tema que nos ocupa, cuesta incorporar la dimensión colectiva de las temáticas a que refieren los derechos de incidencia colectiva. La sociedad es un espectro que juega en el trasfondo del discurso jurídico.
La denominación misma “derechos de incidencia colectiva” denota una enunciación de una problemática social objetiva (colectiva), desde la perspectiva previa de los derechos subjetivos (por eso refiere “derechos” y no “derecho”).
Si la sociedad como entidad colectiva es el sujeto/objeto tutelado por el amparo colectivo, habrá que repensar una serie de derivaciones técnico-jurídicas. No solo el efecto erga omnes de la sentencia que acoge la pretensión colectiva de amparo. Sino un cuestionamiento a fondo sobre el criterio a seguir en cuanto a la legitimación procesal. Si la Sociedad es la perjudicada por determinado acto, es indispensable que exista la mayor amplitud de criterio acerca de quiénes son los legitimados para plantearlo. El Ombudsman por su función de defensa de los derechos humanos. Las Asociaciones particulares porque tal pretensión va en el sentido de su objeto social. Y cualquier miembro de la sociedad, porque en tal carácter, él o su futura descendencia, van a verse afectados por la cuestión de que se trate.
Pensar socialmente el derecho, ciertamente, nos abre nuevos horizontes.
Raúl N. Alvarez. Octubre 2005.





[1] La acción de Amparo contra actos estatales fue reglamentada por la ley 16986 en el año 1966 y en 1968 se incorporó el amparo contra actos de particulares en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17454).
[2] En el mes de Enero de 1956, el Diario “Mercedes” de la Ciudad homónima de la Provincia de Buenos Aires fue clausurado por la Policía. Su propietario, Angel Siri accionó judicialmente ante la justicia penal local reclamando la investigación de los motivos de la clausura y la cesación de la misma. El caso fue caratulado “habeas corpus”, pese a que no fue esa la caracterización efectuada por el actor. En el caso no se pudo determinar los motivos de la clausura ni la autoridad que la ordenó. La pretensión fue rechazada en primera y segunda instancia sosteniendo que el hábeas corpus solo protege la libertad física. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cambio acogió el pedido sosteniendo “Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias…” SIRI, ANGEL S., diciembre 27-957. Fallos 239:459

[3] La planta textil de la firma Samuel Kot SRL, de la localidad de Villa Lynch, Partido de General San Martín, Pcia. De Buenos Aires, fue ocupada por los obreros, el dìa 9 de junio de 1958, en el marco de un conflicto gremial. Formulada la denuncia de usurpación por la firma propietaria, la misma fue rechazada por la justicia penal local en primera y segunda instancia. En forma simultánea a este segundo rechazo, el particular damnificado interpone “recurso de amparo” ante la Cámara Penal interviniente, que también es rechazado. La pretensión de amparo es acogida favorablemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación argumentando que “nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la constitución, que permita afirmar que la protección de los lamados `derechos humanos´ -porque son los derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad”. “Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea, los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del país.” Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS). FECHA: 1958/09/05. Kot, Samuel (Soc. de Resp. Ltda. (habeas corpus)). PUBLICACION: LA LEY, 92, 626.
[4] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Contenciosoadministrativo de Capital Federal, Sala 3 (CNFContAdm)(Sala3) FECHA: 1994/09/08 PARTES: Schroder, Juan c. Estado nacional Secretaría de Recursos Naturales PUBLICACION: LA LEY 1994-E, 449. No obstante, cabe aclarar los términos del pronunciamiento: “Según el art. 43 de la Constitución, cuando se trata de la protección de los derechos relativos al ambiente, la acción podrá ser interpuesta por el afectado. Esta condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo que, en el caso, ostenta el actor” (en referencia a su calidad de vecino). Por lo que pareciera sustentar la idea de requerir una afectación personal y directa.
[5] Cabe recordad los términos en que fue acogida la legitimación del actor: “… Dalmiro Sáenz con sus expresiones vertidas en la audición de Gerardo Sofovich …ha interferido arbitrariamente en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador.” Pero : “A diferencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al órgano emisor de la ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditación de la difusión de la respuesta reparadora.” Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros LA LEY, 1992-C, 543 - DJ, 1992-2-296.
Es decir que el fallo acoge la teoría de la representación colectiva, pero no obstante, no abandona la noción de derecho subjetivo.

[6] A diferencia del efecto entre partes, el denominado efecto erga omnes refiere a que el acto en cuestión debe ser acatado por un número indeterminado de personas.
[7] BIDART CAMPOS, Germán J. , “Compendio de Derecho Constitucional”. Ediar. Bs.As. 2004. 1º Ed.
[8] “Los vecinos legitimados para la defensa del medio ambiente”. Comentario de Patricio Alejandro Maraniello y Marìa del Carmen García. En “Colección de análisis jurisprudencial Derecho Constitucional” La Ley. 2002 Pag. 553.
[9] MARANIELLO, Patricio Alejandro “Genesis y Actalidad del amparo colectivo en Argentina”. Revista Jurídica del Perú. Año LIII nº 51. Octubre 2003.
[10] EKMEKDJIAN, Miguel Angel. “Tratado de Derecho Constitucional”. 2º Edición Actualizada. Desalma, Buenos Aires. 2000, tomo I, pag. 104 t Tomo II, pag. 74.
[11] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “Derecho Procesal Constitucional. Amparo.” Rubinzal- Culzoni Editores. Buenos Aires. Pag. 371.
[12] GOZAÍNI… Pag. 343.
[13] MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. “El Amparo. Régimen Procesal”. Librería Editora Platense SRL. La Plata. 1998. 3º Edición, pags. 259 y 265.
[14] QUIROGA LAVIE, Humberto; BENEDETTI, Miguel Angel y CENICACELAYA, María de las Nieves. “Derecho Constitucional Argentino”. Ruinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires. 2001. Tomo 1 pag. 292.
[15] “El primer dilema se plantea en relación a la acción humana y a la estructura social. Dice lo siguiente: ¿hasta qué punto somos actores creativos que controlan activamente las condiciones de sus vidas o, por el contrario, gran parte de lo que hacemos es el resultado de fuerzas sociales generales que escapan a nuestro control?...” Giddens, Anthony. “Sociología”. Alianza Editorial, Bs.As., pag. 739.-

[16] “Omnipresencia del poder: no porque tenga el privilegio de reagruparlo todo bajo su invencible unidad, sino porque se está produciendo a cada instante, en todos los puntos, o màs bien en toda relación de un punto con otro. El poder está en todas partes…” FOUCAULT, Michel. “Historia de la Sexualidad. 1- La voluntad de saber.” Siglo veintiuno editores. Segunda Edición, Buenos Aires, 2003. Pag. 113.
[17] “Estos conflictos representan el punto inicial en el cual una nueva identidad –los piqueteros-, un nuevo formato de protesta –el corte de ruta-, una nueva modalidad organizativa –la asamblea- y un nuevo tipo de demanda –el trabajo- quedan definitivamente asociados, originando una importante transformación en los repertorios de movilización de la sociedad argentina”. En SVAMPA, Maristella Y PEREYRA, Sebastián. “Entre la Ruta y el Barrio. La experiencia de las organizaciones piqueteras”. Editorial Biblos. Segunda Edición, Buenos Aires. Agosto de 2004. Pag. 25.